电子空间(cyberspace)的发展与规制(2002)
作者：张永伟 来自：法律桥 时间：2004-12-17 22:49:20 点击：
一、电子空间自治：对国家管理权力的挑战
自二十世纪九十年代中期始，同互联网的普及和自发的技术性制度发展相伴随，出现了要求电子空间自治的强烈主张，这其中有来自网民的声音，也有来自于政府的倡导，更有来自于学术界系统化的理论主张。
来自网民的声音：一九九六年，美国电子边疆基金会发起人John Perry Barlow发表了著名的《赛博空间独立宣言》，他以电子边疆公民代表的身份，站在强烈反对政府干预的立场上，声称"你们（指国家政府－笔者注）既没有征求我们的同意，也没有接受我们的同意，也没有接受我们的意见。我们不欢迎你们。你们既不了解我们，也不了解我们的世界。电子空间不在你们的国界之内，尽管它是一个公共建设项目，但别以为你们能够建设它。你们不能。建设电子空间是一种本能的行为，它只有通过我们集体的行动才能发展起来。我们将在电子空间创造一种新的精神文明，但愿它比你们以前的政府所建立的世界更人道、更公正?quot; 3
来自政府的倡导：在互联网的发源地美国，1996年下半年，美财政部颁布了有关"全球电子商务选择税收政策"白皮书；1996年底，克林顿总统亲自倡导成立跨部门的电子商务管理协调机构――美国政府电子商务工作组（US Government working Group on Electronic commerce）,负责制定有关电子商务的政策措施，并协调督促相关部门实施；1997年 7月 1日，克林顿总统颁布了联邦政府促进、支持电子商务发展的"全球电子商务框架" （A Framework For Global Electronic Commerce）。其中确立了政府管理互联网的五项基本原则4：⒈私营部门必须发挥主导作用。⒉政府应该避免对电子商务的不当限制。⒊当政府必须参与时，政府参与的目标应该是支持和创造一种可以预测的、受影响最小的、持续简单的法律环境，为商业发展营造合适的环境。⒋政府必须认清互联网的特性。⒌互联网上的电子商务应该在全球范围内促进。上述内容显示出美国政府倡导电子空间自治型的管理模式。
来自学术界的理论：学者们从网络自我发展的有效性、网络电子空间的独特性、现实世界法律规则缺乏管理电子空间可能性（feasibility）和合法性(legality)角度，系统地阐述了网络管理应该以电子空间自发形成的制度为主要内容的自治模式理论，这一理论强烈反对国家政府管理电子空间，形成了具有代表性的被称之为网络无政府主义5（cyberspace anarchism）理论。他们采用"国家""社群""（与现实世界不同的）独特空间"等内含的诸如主权、人口、历史、管辖权等概念性工具，构建起一个全球一体化的、由网络电子空间公民自治的理想模型。
笔者以下将从这一理论的现实基础、技术根据、自治权力对抗国家公共权力的理由等方面，对网络自治模式分析讨论：
（一） 自治模式的现实基础
自治模式的主张之所以具有强大的吸引力，首先是基于互联网繁荣发展的历史事实。
网络中现有的规则，最初是自发形成的；主要包括技术性规则，网络礼仪、合同6等。
１.技术性规则。技术性规则对电子空间中人们的行为具有决定性影响，它近似于现实世界的物理性规律。例如，凡是组成Internet的计算机都必须采用TCP／IP协议进行通信，凡是进入收费网站都必须输入规定的账号和密码等。这些技术性规则同现实的物理性规律不同之处在于，这些技术性规则是人类的设计之物，人们可以在一定程度上对其予以改变、修正。
２.网络礼仪（netiquette）。网络礼仪是"网络"（net）和"礼仪"（etiquette）两个词的合并简写。它一语双关地指明在Internet上应采取的适当行为。它是电子空间自发形成的规范人们行为的规则。这些规则近似于现实社会中的道德规范。例如，通过电子邮件、Usenet新闻组或换サ南刑该教逶贗nternet上传送信息时，应该采用谦恭的态度，不要在Usenet上滥发消息，署名文件尽量简短，尊重其他上网者和Internet服务提供商的技术约束，避免以淫秽内容伤害他人、恶意攻击他人等行为等等。
３.契约。电子空间的技术发明者，将自由主义的文化观念引入了电子空间的技术结构之中。同这一文化观念一脉相承，在开放式参与、平面化的技术结构下，电子空间的发展和人们行为规范的最主要方式是契约方式。首先，局域网间的互联，是通过Internet服务商（ISP）间缔结契约而实现；第二、用户上网，则需要通过与各层次的ISP缔约契约，方能进入电子空间；第三、电子空间中的行为，例如当今方兴未艾的电子商务活动，则更主要依赖于缔结契约的方式实现。
４.上述规则的实施，主要利用过滤、分级、内容选择平台及断线和加密等技术手段。例如，对于垃圾邮件（Spam）使用过滤器将之拒收，对于色情内容施行分级制或使用内容选择平台阻碍对这些站点的访问，对于含有不符合网络礼仪的新闻组和聊天室，或是将不合适的访问者以断线的方式驱逐出去，或是自己使用断线的方式离开这一空间，对于重要的电子文件采取加密的方法加以�；さ�。
作为自发形成的互联网规则制度体系，其发展过程主要是在非政府组织的推动下，经过自下而上的技术创新和推广，最后形成了平面化结构的开放式参与空间。正是互联网的繁荣发展证明了这种技术和规则互动模式的合理性。美国《全球电子商务框架》对这一制度体系的合理性进行了总结7：
第一，作为推动互联网发展的主体，"虽然政府已在资助Internet网早期发展方面发挥了作用，但是Internet和全球信息基础结构(GII)的扩展主要由私营企业推动。"
第二，作为互联网管理的有效模式，"Internet的精华和爆炸性的成功，部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。"
第三，在互联网技术的成长过程中，"Internet发展如此迅速的原因是普遍使用由产业界，而不是由政府制订和推广的自愿(voluntary)标准，没有经历费用昂贵的标准制订和认可过程。这些标准之所以如此盛行，是由于制订系统是由务实的技术人员管理的，没有官僚主义的弊病。"
直到二十世纪九十年代中期，互联网的发展历程，基本上是一部政府缺位，在民间力量推动下，经过市场选择形成强大的技术力量，自由低成本地支配信息的发展史。自治模式之所以将政府排除在互联网管理之外，正是建立在互联网发展过程这一现实基础之上。
（二）自治模式的技术根据
如果没有对互联网本身至少是基本性的了解，理解和讨论电子空间管理问题将是不可能的事情。但是，具体细致地罗列电子空间的技术特征，正如美国科学家B.CARPENTER所言，几乎是不可能的，因为在互联网技术方面，每天都有新技术出现，每天都在发生着新的变化。但是，总体上说，在宏观方面，在网络设计理念、网络结构及信息传递这三方面，具有相对稳定的特征8：
１.互联网自由主义的设计理念。被称为万维网之父的蒂姆.伯纳斯－李在总结万维网发展的历史时说，"正是互联网上的众人以真正民间的方式建立了万维网"9，互联网迅速地走入千千万万普遍人的生活，得得益于网上众人的参与。参与的网络中的每一个自利的人，都希望获得在网络中自由支配信息的权力，每一个人都希望分享网络上的信息。源自每一个人的希望共享权力和利益的合力，一方面形成了网络自由主义的设计理念，即网络技术应该围绕信息使用的开放性、平等性和信息传递的可靠性、稳定性这一目的，保证使用者最大限度自由支配使用信息；另一方面，这一合力又成为技术选择和淘汰的内在法则，使得与这一要求相符合的技术迅速发扬光大，而与这一理念不相符合的技术，却难以在网络中得到使用和推广。
２.互联网结构上的特点
在这一自由主义的设计念支配下，形成了包括统一资源识别器（URL）、超文本传输协议（HTTP）、和超文本标记语言（HTML）等一系列技术，使互联网空间具备了开放式参与（open participation）、结构一致（consensus building）、不存在层级制的中心控制节点10等特性。在网络自由主义设计理念指导下的、具有平等分享特点的网络平面结构，带来了信息方便、快捷、低成本的传播，促成了整个电子空间的成长和繁荣。
３.互联网信息传递的特点
（1）电子空间的信息传递，采用"动态路径选择"即时传递的方式。今天的互联网技术，最初是冷战时代的产物。Internet的前身是美国国防部的ARPANET(Advanced Research Projects Agency Network)计算机网,其设计目的是保证网络的局部遭到破坏之后，仍然不影响信息的有效传递。设计者基于网络本身是不可靠的这一指导思想，在发送和接受信息的两端间技术设计上，不存在特定的"点对点"通信路线，信息传输的路径由信息本身决定，而不依赖于特定的路线，即信息传递的"动态路径选择"方式11。
（2）电子空间信息传递控制方面，不象传统媒体那样有中心的控制结构。由于整个网络是不规则的平面结构，不存在中心控制点和中央控制，任何人（只要上网），都应当能够发布和更正信息，而任何人（只有上网）都应该能够读到它12。信息传送的设备和人员可以在不改变信息内容的情况下，在网络中自由转移。
自治模式认为这种自由主义的设计理念，内在的排斥国家强权的干预，同时，电子空间的结构和信息传统方式，也使得国家权力干预成为不可能。
（三）自治权力对抗国家公共权力的理由
基于上述互联网发展事实和技术分析，自治模式者主张，电子空间，应该由网络自发形成的管理机构，在全体网络公民（net citizen）的参与下，在网络礼仪和契约基础上形成电子空间普遍适用的行为规则和纠纷解决机制；即在电子空间，应该只存在自治权力而不存在国家传统的公共权力；理由归纳如下：
第一，公共权力欠缺实质意义上的合法性。公共权力的实质合法性来源于被治者的同意和授权，而电子空间的不确定性和其与国家地理边界的非重合性，造成公共权力欠缺被治者的同意和授权，从而不具备实质意义上的合法性。
第二，权力欠缺程序意义上的合法性。权力性规则生效前必须告知被治者，在被治者知晓的情况下方能实施，这是对权力生效的程序性要求。由于电子空间中人们传递信息时所经过的地理管辖区是不确定的，因而，支配信息的人不可能预先了解某一地理管辖区的权力性规则，因而将这些权力性规则施加于电子空间中支配信息的人，不具备程序意义上的合法性。
第三，传统法律制度下的公共权力无法解决电子空间技术特征带来的特殊问题：包括：
（１）管辖权问题。
不同地理范围的公共权力存在冲突。国家公共权力的有效性，取决于它在一定的管辖区域内得到普遍的遵守，而电子空间超越了地理边界，它以动态路径选择的方式瞬时传递信息，使得信息的存在和传递可能跨越多个不同的地理管辖区，造成管辖权的冲突。
（２）公共权力的法律后果难以确定。
同管辖权冲突相联系，对同一种行为，不同的地理管辖区可能有不同的法律规则，造成公共权力法律后果难以确定。
（３）传统制度下的公共权力，无法在电子空间中实现权利和责任的平衡。
电子空间中的财产权和人身权同现实世界有较大区别，例如，电子空间中的财产不同于现实世界的有形财产，它可以在不改变其内容和名称的情况下，在不同地理管辖区中任意转移，以避开现实世界某一地理管辖区公共权力的不当干预，无论是相之当作动产还是不动产，现实世界的法律都难以达致权利和责任的平衡；又如，作为电子空间中身份的一种，一个人可以同时拥有多个不同名称的信箱，同时具有多重身份，将现实法律秩序中的人身权�；ず驮鹑问┯糜谡庖涣煊�，也难以达致权利和责任的平衡。唯有那些了解这些权利内容和技术性质的电子空间中的人们，才能真正理解并通过合意和技术性手段，实现电子空间中权利和责任的平衡。
第四、电子空间形成的自发秩序具有强大的发展动力和解决问题的能力。因为自治模式是在网民合意基础上自发形成的，又因为这种秩序具有地方性和多样性（例如，这些自发秩序包括不同电子空间区域的"礼仪"，对于特定行为达成的契约等），因此， 这种自发秩序下的规则，犹如生物学上物种形成过程，可以自我组织、自我调整，进而具有强大的发展动力和调整性。
另外，自治模式论主张电子空间中的信息自由权利具有优先性。他们认为：虽然电子空间中的行为可能对现实世界造成不利影响，但是电子空间不只是充斥着电子色情和电子赌博的危险之物，它主要是给人类带来了自由支配信息的巨大利益。拒斥政府干预获得的自由支配信息的巨大收益，足以压倒政府借干预不良行为而过度干预所获得的收益。再者，所谓的不良行为可以通过网络的自发秩序得以有效抑制。
据此，自治模式论者提出国家政府应将"礼让(comity)"原则和"授权"观念适用于处理同电子空间自治法律制度。面对电子空间自发形成的一体化法律制度和自治权力，国家政府应该采取国际法中?quot;礼让"规则，对其采取尊重的态度，慎重对待.由于这些规则表达了网络公民的意志，是电子空间公民授权的产物，对其采取礼让和尊重原则，本身就是对电子空间中人民的意志表达和授权的尊重。
（四）自治模式合理性及研究范式分析
在电子空间管理问题上,自治模式论者提出了建立于自发性契约基础上的、由全球一体化的管理机构和管理规则为主要内容的制度模式。由于自治模式充分地考虑到互联网发展过程中自发秩序的重要推动作用,和电子空间独特的技术性质，其分析具有一定的合理性。自治模式重视非政府民间组织和民众的作用，主张在开放、合意基础上形成规则，强调规则形成的实质合法性和程序合法性，注重规则的有效性，关注网络平等共享信息这一独特的使用价值，这些主张包含了民主、一体化、有效性等丰富的合理价值内核，在建立电子空间管理制度时，这些主张应该引起我们的足够重视。
但是，笔者认为，上述合理价值内核作为自治模式所追求的目标，并不意味着仅仅由自治模式必然能够达到这一目标。自治模式其实是一种极端化的立场：从现实基础上，自治模式将互联网发展至今的历史当作一部完美的、不存在（或者是基本上不存在）缺陷的成功发展过程；从研究对象上，将电子空间视为同现实世界没有多少联系的迥异之物；从利益衡量上，视网络利益压倒其他一切利益；从管理主体上，把国家政府绝对化的排斥在管理之外；从规则形成和实现过程上，强调自发秩序的绝对有效性。
这种极端化的立场，从其研究范式13上，推崇自发秩序，强调契约、合意的有有效性，绝对化地拒斥政府参与电子空间管理。在分析中，自治模式论者采用生物学的比喻（例如将电子空间比作适合生物自然进化的环境，或将之比做自然地适合电子空间自发秩序生长的细菌的"培养基"），利用契约、合意、一体化等概念，得出依靠契约形成自发秩序的有效性和排斥政府管理的结论。从研究范式上看，其问题仍然是既有的政府与市场关系这一重大社会问题，其结论仍然是坚持市场这一"看不见的手"应该在社会管理中起绝对作用，反对政府干预的立场。只不过是在市场优先研究范式这一"旧瓶"中装入了"电子空间"的"新酒"。
从范式角度评价自治模式论者研究立场，给我们研究网络管理模式带来认知角度和方法论上的启示。对自治模式研究范式角度的认识，可以帮助我们借鉴政府与市场关系研究的既有知识，借助政府与市场关系研究中的认识工具或模型，从实证角度和价值分析角度，思考评价自治模式的合理性与局限性：
一、从实证的角度，在网络管理中是否存在市场失灵，如果存在的话，自治模式在认知电子空间时是否忽略了这些现象？二、如果存在电子空间的市场失灵，电子空间的独特性是否达到了可以做出政府丧失管理能力和合法性价值判断的程度？三、如果上一问题的答案是否定的（仅仅是一种假定），那么如何恰当的处理政府与市场的关系，政府管理是否可能？价值合理性何在？四、政府管理的领域和具体方式为何？
自治模式能够成立的话，必须经受住这些问题的挑战，对这些问题做出回答。即使自治模式不能够回答全部或部分上述问题，这种研究仍然具有意义，因为，这种分析本身就会扩展我们关于电子空间管理问题进一步的知识。
[首页] [上一页] [下一页] [末页]
【本文作者：张永伟，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830】
| 关注法律桥微信公众平台 | 杨春宝高级律师电子名片 |
 |  |
◆
请注意文明用语，请勿人身攻击。
◆
请尊重网上道德，遵守中华人民共和国各项相关法律法规。
◆
您应当对因您的行为而直接或间接导致的民事或刑事法律责任负责。
◆ 请勿在此提出法律咨询，法律咨询请去法律桥论坛。
◆
本站有权在网站内转载或引用您的评论。
◆ 网站管理员有权删除违反上述提示的评论。
◆
参与本评论即表明您已经阅读并接受上述条款。
本站声明：
本站所载之法律论文、法律评论、案例、法律咨询等，除非另有注明，著作权人均为站长杨春宝高级律师本人�；队渌玖唇樱�，未经站长书面许可，不得擅自摘编、转载。引用及经许可转载时均应注明出处"法律桥"，并链接本站。本站网址：http://h2ukw.qnxnd.cn/。
本站所有内容（包括法律咨询）仅供参考，不构成法律意见，站长不对资料的完整性和时效性负责。您在处理具体法律事务时，请洽询有资质的律师。本站将努力为广大网友提供更好的服务，但不对本站提供的任何免费服务作出正式的承诺。本站所载投稿文章，其言论不代表本站观点，如需使用，请与原作者联系，版权归原作者所有。
首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
业务委托邮箱：LawBridge#163.com
