电子空间(cyberspace)的发展与规制(2002)
作者：张永伟 来自：法律桥 时间：2004-12-17 22:49:20 点击：
三、电子空间管理：寻求利益平衡的法治建构
笔者在第二部分考察的结论是，电子空间管理既不能完全将政府排斥在管理主体之外，同时，又应该对政府权力予以制约，电子空间管理的关键是如何建立起合理的电子空间管理的行政法治框架。中国在建立这样的电子空间管理的行政法治框架时，一方面需要从电子空间的技术特点和中国的实际情况出发，同时又要适应有关与电子空间一体化相关的国际法律体系（主要是WTO中的有关规定）。中国电子空间管理法治框架的建构过程，应该是适应上述要求并将之很好结合起来的过程。
（一） 法律框架的总体平衡问题
通过对电子空间做为公共物品的属性的认知，以及政府管理电子空间和可行性和合法性分析，笔者认为自治模式将政府绝对排除在互联网管理之外，无论是从实证上，还是法理上，都是站不住脚的。但是，自治模式理论的提出，也提醒我们，政府在互联网管理问题上，应该节制有度，尊重市场力量和技术的发展规律，注意公共权力和个人权利的平衡。因此，电子空间管理的行政法律总体框架，应该在公共利益维护和个人自由保障、政府规制和市场自由、技术安全和技术创新之间保持平衡，建立起适应并保障电子空间繁荣发展的行政法律框架。
为了保持上述利益关系的平衡，在电子空间管理的法治框架构建上，应该注重行政实体法律规范的科学合理，同时，建立相配套的公正透明的行政程序规则和有效的行政救济机制，以实现行政管理法律关系和行政救济关系的总体平衡。这种平衡，一方面是调整行政权力的行政法律科学的本质要求，另一方面，又具有适应世界一体化法律环境下电子空间发展的特殊意义：
1.保持法律框架的总体平衡,是保持电子空间内在发展动力的需要。
做为推动电子空间发展的内在动力，非政府的私人组织，在自由市场秩序下，在技术创新和规则形成过程中发挥了重要的作用。在整体平衡的法律框架中，实体规则的科学合理，程序规则的透明开放，救济程序的方便有效，可以保证民间力量继续在推动电子空间发展中发挥积极作用，有利于�；な谐×α亢图际醮葱隆�
2.保持法律框架的总体平衡，是适应世界一体化法律环境对电子空间管理要求的需要。
电子空间的重要价值在于世界一体化的互联互通。世界一体化的互联互通，不可能通过自发秩序形成，而是以国家为整体、以政府为国家利益代表的互联互通。在世界一体化过程中，国家政府是电子空间一体化的主角，而这些主角们活动的舞台则是世界贸易组织（WTO）。中国入关在即，电子空间管理法律制度应该适应WTO有关法律规定的要求。 38
负责亚太贸易的助理美国贸易代表，中国加入WTO的美方首席谈判代表Robert Cassidy，作为WTO法律专家，就WTO的要求做出了说明39：WTO法律框架做为一个整体，可以具体化为两个部分，一是基本的法律原则，主要是，1、杜绝歧视、保障贸易权利；2、贸易体制的透明化；3、对某些行政决定有权向司法部门进行投诉，进行司法审查。二是具体的基本规则，主要是在互有让步基础上达成的具体市场准入规则。
满足上述WTO法律原则的电子空间管理法律文件，从总体上说，仍然是要求参与国的法律体系的整体平衡，尤其是行政管理规则和行政程序规则、行政救济规则的总体平衡，以满足实体的（国民待遇权利）、程序的（法律制度公开透明）救济的（保障司法审查）三方面的要求。
我国目前已通过包括《电信管理条例》《互联网信息服务管理办法》《电信网间互联管理暂行规定》等多部涉及互联网管理的法律法规，此外原邮电部制定的一些电信网络管理规定也与互联网管理问题相关。从适应上述总体平衡的要求上，这些法律法规存在诸多问题：一、从管理和救济的法律比例上看，明显的重管理而轻救济，大多数法律没有涉及制约管理方的程序和司法审查问题；二、管理和救济主体存在问题。由于互联网尚处于发展阶段，我国现行互联网管理法律法规相对层次较低，这些规范性文件大多是信息产业部制定并负责处理相关行政争议，由于信息产业部的前身是邮电部，它既是电信业的管理者又是经营者，这一机构同今天的中国电信公司的复杂联系，使得其在制定网络管理规则和救济问题上，存在程序性缺陷。三、在民间力量参与电子空间管理及制约行政权力方面，存在着法律空白。
对于中国电子空间管理的总体法律框架建设而言，应该尽快制定管理与救济相均衡的电信法，同时对现有的部门性的法律法规进行清理，这是适应电子空间国际一体化及其繁荣发展的一项基本任务。
（二）具体法律关系建构面临的主要问题
摆在立法者和学术界面前的是，如何具体地实现上述法律框架的总体平衡。这种平衡的实现，要求我们既熟悉电子空间的技术特征，又清楚地了解WTOT及发达国家在这方面的管理经验和要求，最终将之落脚在中国具体的法律制度建设上面，这无疑是一项艰巨的任务。笔者认为，完成这些任务，需要我们对以政府为主导的管理模式中不同内容、不同层次的法律关系进行研究。从中国的现实状况和电子空间的特殊要求来看，当务之急是认真研究下列具体的法律关系内容，有针对性地采取相应的管理和救济手段：
1、政府间法律关系问题。电子空间行政管理法律关系，同传统行政法律关系较大不同是，政府间的法律关系在整个法律体系中占据着重要地位。这是电子空间一体化和世界经济一体化的必然要求。以各国政府为主导的、建立在国内法律制度基础上的电子空间法律一体化过程，应该是适应WTO的原则性法律要求，各国法律框架总体平衡的过程。同时，在实现电子空间一体化的具体法律规则上，则应是各国间权利义务总体平衡的过程：
如前所述，电子空间一体化规则的形成，不能够靠自治模式下自发形成的机构和程序，而应是以各国政府为利益代表主体制定一体化规则的过程。在互联网发展的初期，其主要推论力量来自于市场及民间的推动，这种发展历程，一方面为互联网今日繁荣奠定了基础，一方面决定了美国政府、美国的民间机构在决定互联网政策和规则上的统治地位。美国政府在全球互联网一体化政策制定过程中，动辄声称政府不应该干预互联网，应该尊重网络的自发秩序，反对地方性政府对互联网的干预，造成了"政府不应该管理互联网"这样一种似是而非观念的风行。但是正如A.Michael Froomkin教授对美国《全球电子商务框架》的分析所指出的那样，这一商务框架在私人自治的幌子下，无处不体现出政府参与的影子，"结果是干预主义占了上风。40" 但是，在电子空间管理规则的制定上，从反对域名管理和争议解决的本地化，到今天反对中国管理中文域名41，美国政府每次的杀手锏都是政府不应该干预互联网。
笔者认为，在形成国际一体化的管理规则过程中，尊重互联网的市场规律同政府合理的管理应该区分开。如前所述，政府对电子空间的适度管理是可行且合法的。那种为了保持本国的既有统治地位，而将别国的管理斥为干预自发秩序的做法，在法理上和现实中都是行不通的。国际化一体规则的形成，应该是各国间权利和义务总体平衡，使各方和双方利益最大化的过程。在这一规则形成的过程中，不能武断地以政府不应该干预互联网为由，将别国的管理权利轻易的剥夺。如何在权利义务平衡的基础上形成适合电子空间一体化的法律规则，是摆在世界各国面前的一项共同任务。
2、政府与各种市场力量间的法律关系构建问题
电子空间从面向用户提供服务的市场结构上，可以分为两个层次：一、电信基础网络；二、各层次的Internet 服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP），他们主要向用户提供互联网接入与内容服务，又可以细分为，网络联线提供者（IAP）、网络平台服务提供者（IPP）和内容服务提供者（ICP）。如前所述，由于决定电子空间的物理结构的这两个层次客观存在于特定的地理空间，国家政府对互联网的管理才具有了可行性和合法性。电子空间能否实现管理的科学合理，很大程度上取决于政府与之相关的具体法律关系：
（1）政府与电信基础网络经营者间的法律关系。由于中国的现实国情和电信网络的本身的自然垄断属性，当前政府与电信基础网络经营者之间的法律关系的重要内容是反垄断。如何制定科学的电信网络规制法对电信网络垄断进行事先防范，和相应的反垄断法对垄断和败坏市场的行为进行事后惩戒，以保证电信网络的互联互通，是电子空间法律管理的重要内容。由于中国电信事实上的垄断地位和其他电信网络经营者（如联通公司）的弱小，如何制定科学的电信网络规制法和反垄断法，既促进本国电信网络产业的发展壮大，又适应入关的要求和挑战，是一项紧迫严峻的课题。
（2）政府与不同ISP间的法律关系。如何保证ISP权利与义务的平衡，是政府与各种ISP法律关系的关键。由于电子空间公民的行为，很大程度上依赖于各层次的ISP服务，通过对ISP施以技术上的管理，以及对一定范围内责任的规定，在很大程度上就能够实现电子空间的有序管理。但是，如果技术及责任上的限制过重，则不利于ISP的发展，最终有损于整个电子空间的繁荣发展。采取怎样的市场准入政策及相关管理法律程序，如何确定ISP在著作权、言论自由、隐私权、新闻传播、电子商务方面的法律地位和责任，是电子空间法律管理的重要内容。
3.政府与公民间的法律关系。由于技术的发展，扩展了公民支配信息的能力，打破了传统的公共权力与公民权利间、公民间权利的种种平衡，如何根据电子空间的具体特点，在兼顾公共利益和个人利益、信息自由与其他自由权利的同时，建立起新的平衡，实现公平与效率、自由与责任的均衡，是政府与公民间法律关系的重心之所在。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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