域名及其管理若干法律问题研究(《经济法文集》2002年卷)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2005-1-2 20:42:54 点击：
(一)域名管理体系及其历史发展
域名管理体系包括域名注册体系和域名争端解决体系，其中域名注册体系是域名管理体系的核心。由于因特网起源于美国，域名管理体系始终由美国政府主导着，尽管不断受到世界各国政府和国际组织的挑战。回顾一下域名管理体系的发展历史，将有助于揭示域名管理体系中存在的若干问题。
1．域名注册体系
在因特网发展早期，并无特定的组织管理域名注册体系。在ARPAnet时代，承担部分网络发展任务的加州大学洛杉矶分校（UCLA）的Jon Postel负责整理相关协作研究单位名称、地址以及供协作者讨论的文件，并将这些单位和文件在网络上公布，在此过程中形成的“已分配数字和名称清单”成为后来IP地址的雏形。此后，ARPA与 Jon Postel签订清单开发合同，在此基础上形成了“因特网数字分配局”（Internet Assigned Numbers Authority ，即IANA），负责分配IP地址。由于IP地址由数字组成，难以记忆，Jon Postel等又开发出域名系统，与IP地址相对应。起初，在网上各协作单位的计算机中，可平行保持域名和IP地址清单，但随着因特网上单位的激增，对域名的平行管理方式已无法适应，于是Jon Postel等又开发出垂直管理系统（又称树状管理系统）。其结构恰如一棵树，其基础是A根服务器，其数据库构成“权威根区文件”（authoritative root zone file），所有注册域名均保持在这个数据库中。A根服务器之上是12个根服务器，再上面是无数服务商以及用户的计算机。
1992年，美国民用网络部分的管理机构由国防部变更为国家科学基金会（即NSF，National Science Foundation），同时，美国国会又通过立法授权NSF允许在NSFnet上进行商业活动。1992年12月31日，NSF与网络方案公司（即NSI，Network Solutions，Inc.）签订了五年期合同，委托其管理域名体系及域名注册。NSI由此掌管了A根服务器，并成为域名注册垄断机构。NSI对域名注册实行“先申请、先注册”（first come，first served）原则，不对域名申请作任何审查，自然也并不考虑域名与商标及其他知识产权的冲突。
随着因特网在全球的发展以及因特网上商业活动的激增，各国对NSI垄断域名注册和美国政府管理因特网的做法日益不满，美国国内要求公平竞争和实行因特网自由化政策的主张也此起彼伏。1996年6月，因特网协会（Internet Society, 即ISOC）与Jon Postel领导的IANA建议在三年内增加150个新的类别顶级域名，每个顶级域名均由一家私营的注册商管理，每个注册商每年向ISOC管理的基金交纳2000美元固定费用和2％的注册费。此建议受到了普遍的反对，商标所有人认为这将增加商标侵权，国际电信联盟（International Telecommunications Union, 即ITU）认为IANA没有权利管理根服务器。1996年9月，IANA和ISOC又合作组织了“国际特别委员会”（International Ad Hoc Committee, 即IAHC），世界知识产权组织和国际电信联盟也加入了活动。IAHC于1997年2月提出“关于类别顶级域名的谅解备忘录”（gTLD-MoU），提出了若干建议：增设7个新的类别顶级域名；打破NSI域名注册垄断，各国域名注册机构均可参与类别顶级域名注册，并在日内瓦建立注册机构协会；成立因特网政策监督委员会（Policy Oversight Committee），由因特网上各利益集团派代表组成；建立国际仲裁机制，由世界知识产权组织解决跨国域名与商标争端；域名申请后应有60天的异议期，期间应由世界知识产权组织的专门小组进行审查。这些建议同样又遭到了来自不同利益群体的反对。IAHC不但提出建议，还举办了一系列活动宣传、实施其建议，引起了广泛的关注，欧洲委员会认为这完全是一个以美国为中心的方案而予以反对，而美国政府则对国际电信联盟参与这一活动深感不悦，美国国会更举行听证会，对该方案试图将域名系统控制权移出美国提出严厉批评。
另一方面，人们对美国控制A根服务器也进行了挑战。1997年夏，Eugene Kashpureff成功地将因特网访问流程从NSI控制的A根服务器开始移转到从他自己的AlterNIC服务器开始。Kashpureff此举虽然只是表达他对NSI垄断域名注册和拒绝新顶级域名的不满，但它却向世人宣示了A根服务器是可以取代的。1998年1月，Postel做了另外一个“试验”，在他的指令下，原来全部从NSI控制的A根服务器读取“权威根区文件”的12台根服务器中的8台改从Postel的服务器读取。虽然Postel并没有籍此在其服务器上添加新的类别顶级域名，也没有继续运行其独立的服务器系统，但事实证明，这两者在技术上均是可行的。
在各方面的压力下，同时基于建立全球电子商务战略考虑，美国政府授权商务部研究建立私有的、竞争的域名管理体系，创立以合同为基础的自律机制和全球域名与商标权利冲突解决机制，美国政府同时明确主张对域名体系根服务器拥有最终权力。从此，域名政策的决策权从美国国家科学基金会（NSF）转移到商务部。
美国商务部于1998年1月发布了《促进因特网名址技术管理的建议》（又称《绿皮书》）， 并向国内外征求意见�！堵唐な椤方ㄒ樘致�域名管理的方法，并建议在美国建立一家新的私有公司管理域名系统。1998年6月美国商务部根据各界意见，在《绿皮书》基础上发布了《因特网名址管理政策声明》（又称《白皮书》）。 《白皮书》确认了《绿皮书》中关于建立私有公司管理域名系统的建议，宣称美国政府将把管理域名系统的领导权交给这家公司。美国政府在授权美国公司管理域名系统的同时，却又宣称无论是各国政府还是政府间国际组织都不应参与因特网域名和地址管理，国际组织可以向这家公司推荐专家或提供专业意见。《白皮书》还要求世界知识产权组织进行一个平衡各方利益的、透明的磋商程序，就建立统一的域名争端解决方法以解决因恶意注册而引起的域名与商标的权利冲突提出建议，就在类别顶级域名下�；ぶ�商标提出建议，评估增加新的类别顶级域名的影响。这些建议应该提交给新成立的公司，供其参考。
Postel及其IAHC对《绿皮书》提出了严厉批评，他说国际因特网社会将会视《绿皮书》为美国政府对因特网主张所有权的非法企图。然而，美国政府决定以IANA和ISOC为中心组织新的公司，Postel迅即在《白皮书》发布后筹组了“因特网名址分配公司”（即ICANN，Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）。ICANN是一个设立于美国加利福尼亚州的非营利公司，其董事会由国际因特网社会选举的各大洲代表，其三个功能机构选举的代表以及技术、经济、政策组织的代表组成。按照美国政府的设计，ICANN是个私有公司，然而欧、亚许多国家政府坚持认为尽管因特网管理将实行私有化，但是必须有政府参与的正式渠道，为此，ICANN被迫设立了政府咨询委员会（Government Advisory Committee），该委员会由政府和政府间国际组织的代表组成，该委员会可以向ICANN提出建议，但无权干预其决策。
1998年11月，美国商务部确认了ICANN，并与其签订了谅解备忘录，ICANN在两年内将逐步接管美国政府对因特网的管理权，包括IP地址空间分配、因特网通讯协议参数分配、域名体系管理以及根服务器系统管理。这样，ICANN这个所谓的“私有”美国公司就成为域名系统的管理机构，以美国为中心的域名管理体系就这样建立起来。ICANN成立后，与很多域名注册商签订合同，准许其受理在类别顶级域名.com、.net和.org下的域名注册，从而打破了NSI对域名注册的垄断。所有域名注册商均根据ICANN的《统一域名争端解决政策》的规定与域名注册人签订合同，确认因恶意注册而引起的域名与商标的权利冲突可提交ICANN确认的域名争端裁决机构裁决。除非出现下列情形，域名注册商无权撤销或变更域名：域名注册人自已要求变更的；有管辖权的法院通知变更的；域名争端裁决机构作出裁决的。
2000年10月，美国商务部将其与ICANN的合同延长了一年，我们无法预测一年期满后将是怎样的情形，但是有一点是肯定的，无论ICANN的运作怎样国际化，它都将牢牢地掌控在美国政府手中。
前文已述，世界知识产权组织早在1996年就参与了IAHC建立新的域名管理体系的活动。美国《绿皮书》发表后，由于欧洲委员会坚持认为世界知识产权组织和国际电信联盟等国际组织应在国际通信政策制定中发挥作用，美国《白皮书》确认世界知识产权组织为ICANN的咨询机构，它要求世界知识产权组织组织域名磋商，提出建议供ICANN参考。
作为联合国的一个机构，世界知识产权组织应当对所有会员国负责，而不是只对美国负责。世界知识产权组织认为它应当自已决定工作内容，它计划在以下几个方面提出建议：域名争端的防范、域名争端的解决、类别顶级域名下著名商标和驰名商标的�；ひ约靶碌睦啾鸲ゼ�域名对知识产权的影响。显然，这比美国政府的建议要宽泛一点，然而却受到来自包括美国政府在内的美国各界的普遍批评和强大压力。世界知识产权组织被迫回到美国政府的建议，开始了第一次域名磋商进程。经广泛征求各界意见，世界知识产权组织于1999年4月30日发表了其研究报告，即《最终报告》，并提交给各成员国和ICANN。该报告着重研究了域名与商标的冲突，提出了建立统一域名争端解决机制等许多建议，大部分为ICANN所采纳和实施，并取得了很好的效果。2000年6月，澳大利亚等19国政府要求世界知识产权组织进行第二次域名磋商进程，着重解决与域名有关的知识产权问题。
世界知识产权组织根据该要求于2000年7月10日开始了第二次域名磋商进程，该进程就个人姓名、INNs（International Nonproprietary Names，即国际非专卖药品名称）、政府间国际组织名称、地理名称和商号被恶意注册为域名或被混淆性、误导性使用或不合理使用进行调查研究，征求意见，提出解决方案，并将于2001年7月发表最终报告。
由于世界知识产权组织卓有成效的工作，也由于世界知识产权组织是政府间国际组织，其参与域名管理体系的努力已得到普遍认可，相信它也能够发挥更大的作用。但目前世界知识产权组织的作用仅限于向ICANN提出建议，ICANN可以采纳其建议，也可以拒绝其建议，甚至对其建议不予理睬。世界知识产权组织只是美国政府通过ICANN控制域名管理体系的一个棋子而已。
3．我国域名注册体系
如前所述，顶级域名分两类，一类是类别顶级域名，一类是国家、地区代码顶级域名。中国国家代码顶级域名为.cn，我国域名注册体系就是指在.cn下的域名注册管理。
根据国务院信息化工作领导小组办公室于1997年6月制定的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的规定，国务院信息办是我国因特网域名系统的管理机构，中国互联网络信息中心（即CNNIC）协助国务院信息办管理域名系统。CNNIC根据国务院的授权，制定了《中国互联网络域名注册实施细则》，具体负责.cn顶级域名下的域名的注册、管理和运行，并采用逐级授权的方式确定三级以下（含三级）域名的管理单位。
我国域名注册考虑了域名与商标、商号、地理名称等名称的冲突，《管理办法》规定：未经国家有关部门的正式批准，不得使用含有“CHINA”、“CHINESE”、“CN”、“NATIONAL”等字样的域名；不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称；未经各级地方政府批准，不得使用县级以上(含县级)行政区划名称的全称或者缩写；不得使用行业名称或者商品的通用名称；不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称；不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称；申请人对自已选择的域名负责，并在其了解的范围内，保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益 。但是，该办法同时又规定各级域名管理单位不负责向国家工商局及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是否侵害了第三者的利益。而且，在实际运作中，注册机构对于域名申请也很少审查，域名与商标等名称的冲突依然很严重。值得指出的是，中文域名注册则完全实行“先申请，先注册”原则，对域名注册申请不作任何审查 。
4．域名争端解决体系
在因特网发展早期，域名仅仅是与IP地址配对的因特网地址，由IANA免费分配，因而也没有域名争端。随着因特网进入商业领域，域名的商业价值很快就吸引了一些域名侵占者，而NSI的“先申请，先注册”原则也给这些人创造了条件，域名争端因此大量产生，NSI的无条件注册原则也因此受到广泛批评，特别是商标权人的批评。NSI为此制订了域名争端解决程序规则，商标权人可以持依法取得的各国的注册商标证书向NSI提出异议，NSI确认证书有效的，会撤销与商标冲突的域名，并在30日后终止该域名的运行。
该规则同样又受到了严厉的批评，因为只要商标权人提出有效的异议，域名注册人就只能放弃域名，而不论其是否对该域名享有合法权利或利益，这样给予商标权人的程序权利过于强大。而另一方面，未注册商标在该规则下也得不到�；�。面对批评，NSI在改进其注册程序的同时，改进了域名争端解决程序。
在新规则下，商标权人持商标注册证书向NSI提出域名异议后，NSI会通知域名注册人，要求其出示有效的商标注册证书。如果域名注册人能够出示商标注册证书，NSI对两份证书进行比较，如果域名注册人商标注册日期早于投诉人，投诉驳回，域名注册人继续使用其域名；如果域名注册人不能出示商标注册证书，则可以另行选择域名，与原域名共用90天，然后放弃原域名；如果域名注册人不作答复，则NSI立即注销该域名。域名注册人在收到NSI要求出示商标注册证书的通知后，无论能否出示商标注册证书，均可直接向法院起诉投诉人，NSI将允许域名注册人继续使用其域名，直至法院裁决。不能出示商标注册证书的域名注册人在放弃原域名后，也可向法院起诉，若能胜诉，NSI将恢复其原域名。
ICANN成立后，根据世界知识产权组织的建议，制订了《统一域名争端解决政策》，并选择了世界知识产权组织等四家机构为域名争端裁决机构，凡符合政策规定条件的域名争端均应向这四家域名争端裁决机构申请裁决。和NSI一样，ICANN并不排斥司法管辖权，无论什么情形的域名争端，无论域名争端裁决机构是否受理了争端，也无论是否作出了裁决，域名争端当事人均可以向有管辖权的法院提起诉讼 。
我国现行的域名争端解决规则与NSI早期规则基本相似，如果中心域名与在我国注册的商标或企业名称相同、相似，商标权人或企业名称所有人提出异议的，域名管理单位确认其注册文件是否有效，若有效，域名管理单位为域名注册人保留30日域名服务，30日后自动停止。这一规则的弊端与NSI早期规则一样是显而易见的，CNNIC已经组织了有关调研活动，并于2000年底提出了《中国互联网络域名争议解决办法（试行）》，对域名争端解决规则进行改进。此外，随着中文域名的推出，CNNIC制订了《中文域名争议解决办法（试行）》。这两个办法均参考了世界知识产权组织《最终报告》的建议和ICANN的《统一域名争端解决政策》的规定，其实体规则和程序规则均与《统一域名争端解决政策》及程序规则基本相同。CNNIC并已授权中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心作为中文域名争议解决机构，从而建立了中国域名争议解决机制。当然，该机制同样并不排斥司法管辖权。
因为因特网发源于美国，域名系统的标准和技术要求均是在英文环境下发展起来的，英文成为因特网上资源的主要描述性文字。世界上为数众多的非英语国家被迫在因特网上使用自己不熟悉的语言，特别是在拥有十几亿人口的中国，英语并不普及，使用英语域名对于因特网的发展和普及非常不利。因此，从因特网进入中国，中文域名的研究工作就开始了。2000年1月18日，CNNIC受国家信息产业部的委托，正式推出了中文域名试验系统。2000年5月19日，海峡两岸四地的域名注册机构在北京正式成立了中文域名联合会（CDNC） ，负责中文域名的协调和规范。
2000年11月2日，CNNIC发布《中文域名注册管理办法（试行）》和《中文域名争议解决办法（试行）》，并宣布自11月7日接受在.cn、.中国、.公司和.网络下注册中文域名，其中，后三者为纯中文域名。CNNIC为此批准了九家中文域名注册商。中文域名系统的设计思路是在域名服务器中的英文域名系统之上提供一个外挂系统，由该系统将中文域名解析成英文域名，然后由英文域名系统解析成IP地址。
几乎与CNNIC推出中文域名系统的同时，NSI推出多语言域名（Multilingual Domain Names）计划，并宣布于2000年11月10日接受在.com、.net和.org下注册中日韩文域名，并将陆续推出其他非英文域名。
CNNIC的中文域名系统与NSI的中文域名系统是否会冲突、是否相互匹配，尚无从得知，但一场中文域名注册大战已经打响，双方均已各自批准了很多域名注册商接受中文域名注册，而国家信息产业部则发布通告宣称未经其批准的域名注册商不得在中国境内从事中文域名注册活动 ，这就引发了公平竞争和国家主权及技术殖民主义的争论。但是，有一点须指出的是，无论谁开发的多语言域名系统，由谁管理和注册，它都必须是开放的，与现行系统完全匹配，并且保持每个域名的全球唯一性，否则将造成混乱。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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