和华利盛法律简报(58)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2006-11-29 21:50:09 点击：
和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2006 年第8期（总第 58期） 2006年8月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 本所动态
本所合伙人锺鹏被聘为上海文化发展基金会资助项目监管咨询专家
★ 新法动态
《 关于外国投资者并购境内企业的规定（修订） 》
《 上市公司收购管理办法 》
《 出口产品反倾销应诉案件应诉规定 》
《 商务部关于加强直销企业从事直销活动有关问题的通知 》
《关于禁止银行与商业机构发放联名储值卡的通知》
《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
★ 知识产权案例
陷阱取证经再审被认定为合法有效
外观专利侵权判断中，要部必须是能引起较大视觉差异的部分
交易文书中使用他人商标也构成侵权
杂志交付给零售公司但尚未对外销售，不能被认定为公开
对工作内容的约定不能作为确定署名方式的根据
★新法或案例分析
港口经营人无义务审核提货人的身份
本所合伙人锺鹏被聘为上海文化发展基金会资助项目监管咨询专家，担任该会的资助项目监管咨询工作。上海文化发展基金会创建于 1986 年 11 月，是应上海文化事业发展战略的需要而建立的国内首家地区性（市级）文化类基金组织，也是上海地区成立最早、规模及影响最大的几家基金组织之一。从 2004 年 9 月开始，上海文化发展基金会接受政府委托，面向全社会开展项目资助工作。到目前为止，已经实施了三期项目资助，共受理申报项目 1078 项，通过评审获得资助项目（含投资） 237 项，资助（含投资）总额近 1 亿 2 千万元。为监督资助项目实施情况、资助经费使用情况、资助项目预期效益实现情况，该会聘请一批在文化艺术领域有较高专业造诣又熟悉文化市场运作的专家，组成资助项目监管咨询专家库，为监管工作提供咨询。
§新法快递
商务部、 国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局 于 2006 年８月８日发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》），自２００６年９月８日起施行。
《规定》规定：境内公司、企业或自然人利用其在境外所设的公司并购与其有关联关系的境内公司应报商务部审批。由此设立的外商投资企业，不享受外商投资企业待遇，除非境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，且增资额占所设企业注册资本比例高于 25 ％。
《规定》指出，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，应当向商务部进行申报。没有申报，但对国家经济安全有重大影响的，商务部可以要求当事人采取措施消除该影响。
《规定》允许境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份作为支付手段并购境内公司。《规定》对境外公司、境内外公司的股权，申报文件与程序等，作了明确规定。并且，《规定》对境外公司中的一类特殊目的公司并购境内公司作了特别规定。
《规定》将《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的相关规定集中在反垄断审查这一章中，明确了相关管理部门在并购中的反垄断审查职责。
《上市公司收购管理办法》
中国证券监督管理委员会于 2006 年 7 月 31 日 发布了《上市公司收购管理办法》（以下简称“《办法》”），并于 2006 年 9 月 1 日起 施行。
《办法》对收购人的资格作了几项明确限制，但是限制较少，允许有能力的自然人及外国投资者参与收购。 《办法》对外国投资者收购国内上市公司设置了特殊审查制度。
《办法》对权益披露作了专章规定。对于持股介于 5 ％到 20 ％之间的，要求编制简式权益变动报告书；对于持股介于 20 ％到 30 ％之间的，要求编制详式权益变动报告书；投资者及其一致行动人为公司第一大股东或实际控制人的，还应当聘请财务顾问出具核查意见；对于持股 30 ％以上的，要求其聘请财务顾问出具核查意见，依法向监管部门报告，并履行法定要约义务或申请豁免。
《办法》对要约收购作了更明确、具体的规定，《办法》允许投资者向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部或部分股份的要约�！栋旆ā吩市� 投资者可以采用现金、依法可转让的证券以及法律、行政法规允许的其他合法支付方式进行收购。而收购报告书应当载明的事项比之前要多，如前 24 个月内收购人及其关联方与上市公司之间的重大交易。
在协议收购中，《办法》提出了“过渡期”这一概念，并对收购人和被收购公司在过渡期内的相关行为作了限制，如被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保。协议收购的相关当事人应当向证券登记结算机构申请办理拟转让股份的临时保管手续，并可以将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行。
《办法》 首次对管理层收购的问题进行了规范：当收购人为被收购公司的高级管理人员或者全体员工时，应当由被收购公司的独立董事聘请具有证券从业资格的独立财务顾问，就被收购公司的财务状况进行分析，对收购要约的条件是否公平合理等事宜提出报告。
与原《上市公司收购管理办法》比较，允许豁免要约收购的情况大大减少。
《办法》明确规定，收购人应当聘请具有证券从业资格的财务顾问，对收购人的主体资格、经济实力等进行分析，出具财务顾问报告，确认收购人有能力实际履行本项收购要约。 被收购公司的董事会应当聘请具有证券从业资格的独立财务顾问，就被收购公司的财务状况进行分析，对收购要约的条件是否公平合理等事宜提出报告。
《出口产品反倾销案件应诉规定》
商务部于 2006 年 7 月 14 日 颁布了《出口产品反倾销案件应诉规定》 ( 以下简称“新《应诉规定》” ) ，于 2006 年 8 月 14 日起 正式执行。
新《应诉规定》涉及企业、中介组织和政府在反倾销应诉中的地位及作用，应诉工作程序，信息交流与共享等方面内容，旨在进一步规范出口产品反倾销应诉工作，更好地维护中国企业的正当权益。
新《应诉规定》在结构上，从第四条至第十八条明确了商务部、地方商务主管部门、行业组织和有关企业四个方面在出口产品反倾销应诉工作中的责任和义务，确立了企业在应诉中的主体地位，赋予企业自由选择应诉方式、获得指导和帮助等的权利；同时，规定企业应依法规范出口行为，维护行业出口秩序。
新《应诉规定》还禁止反倾销案件立案前 3 年内曾代理过调查国或地区企业，申请发起针对中国产品的贸易救济措施调查的律师和律师事务所参加律师竞聘。
商务部于 2006 年 8 月 8 日 发布了 《关于加强管理直销企业从事直销活动有关问题的通知》 。（以下简称“《通知》”）
《通知》规定，依法取得直销经营许可的直销企业应于批准文件下发之日起 6 个月内，按其上报并经核准的服务网点方案完成服务网点的设立，并须通过商务主管部门的核查，核查结果一次性报商务部备案。直销企业不得在未完成核查和备案前开展直销活动。
《通知》要求直销企业应按照相关规定依法开展直销培训活动。直销企业培训员应严格按照《直销管理条例》及相关规定依法从事直销培训。
《通知》指出，直销企业应按规定真实、准确、完整地向社会公众披露相关信息，并向商务部、工商总局报备。严禁直销企业高调炒作，误导消费者�！锻ㄖ烦疲毕�企业的投资者、股权、注册资本、直销员计酬制度、市场计划报告书等事项发生变更，须符合 《直销管理条例》 规定，并报商务部批准。
《关于禁止银行与商业机构发放联名储值卡的通知》
中国银监会于 2006 年 8 月 1 日 发出《 关于禁止银行与商业机构发放联名储值卡的通知》。（以下简称“《通知》”）
《通知》规定 各银行不得与商业机构联合发放不记名、由商户发售并开具购物发票的联名储值卡。并要求各银行在接到《通知》后，及时对本行违规发放联名储值卡的情况进行清理，并进行自查自纠。
银监会及其派出机构将对银行与商业机构违规发放联名储值卡的情况进行专项检查，并对违规发卡行为进行处罚。
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
最高人民检察院于 2006 年 7 月 26 日 公布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“新《立案标准》”），并同时实施。新《立案标准》共规定了 221 项立案情形，比旧立案标准 160 项增加了 61 项。
渎职侵权犯罪案件的主体是“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。
新《立案标准》以列举方式明晰了恶劣侵权手段的表述。如刑讯逼供案、暴力取证案和虐待被监管人案，均增加了 “ 以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段 ” 和 “ 以较长时间冻、饿、晒、烤等手段 ” 的内容。将那些虽未达到一定的后果条件，但达到恶劣手段条件的行为也纳入了追究刑事责任的范围。
新《立案标准》严密了关于造成损失的有关规定。增加了个人财产直接经济损失和间接经济损失标准，增加了合计计算标准，即在个人财产和公共财产均遭到损失的情况下，虽二者均未达到立案标准，但两项合计达到一定数额的，也应立案追究刑事责任。
新《立案标准》在滥用职权案、玩忽职守案和违法发放林木采伐许可证案的立案标准中，分别增加了说明性条目，对主体不属于特别规定的渎职罪的主体条件但符合一般渎职罪条件的，应按一般渎职罪处理的规定。
最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院于 2006 年 7 月 21 日 发布了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。该《解释》以列举的方式，对刑法有关条款规定的环境污染事故造成“公私财产 遭受重大损失”、“人身伤亡的严重后果”、“严重危害人体健康”及“后果特别严重”作出了明确、细化的表述。
证据陷阱取证经再审被认定为合法有效
本案申请再审人北大方正集团有限公司（以下简称“北大方正公司”）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称“红楼研究所”），被申请人京高术天力科技有限公司（以下简称“高术天力公司”）、北京高术科技公司（以下简称“高术公司”），案由计算机软件著作权侵权纠纷。最高人民法院于 2006 年 8 月 7 日 作出提审判决，撤销原终审判决，维持原初审判决中的主要内容，确认了两被告的侵权行为。
申请再审人理由为，相关证据已经证实高术天力公司、高术公司侵权行为属多次的、大范围的实施，二审法院却只判令高术天力公司、高术公司仅赔偿损失 130 ， 000 元是错误的。同时，北大方正公司采取的取证方式不违反法律、法规的禁止性规定，也不存在违背公平及扰乱市场秩序的问题，因此二审法院改判由北大方正公司、红楼研究所承担调查取证费用错误。
被申请人答辩称，北京市国信公证处出具的公证书是在公证员明知北大方正公司员工假扮买主、欲用诱骗手段取得我公司“侵权”证据的情况下完成的，且记录的内容不完整，是不客观的，缺乏公正性。北大方正公司采用的“陷阱取证”方式是对法律秩序、社会公德和正常商业秩序的破坏。
最高院认为，高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权�；さ�法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。申请再审人北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。
外观专利侵权判断中，“要部”必须是能引起较大视觉差异的部分
本案原告何广荣，被告国家知识产权局专利复审委员会，第三人佛山市南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司，诉由专利无效案件行政诉讼。北京市第一中级人民法院于 2006 年 7 月 12 日 作出一审判决，维持专利复审委员会做出的第 7569 号无效宣告请求审查决定，确认了涉案专利即原告所拥有的第 00324115.7 号专利无效。
原告诉称，第 7569 号决定对附件 1 及附件 4 认定错误，不能得出立柱配套使用的两套附件在 1999 年 7 、 8 月份已经公开使用，即对比文件“线槽板（�。彼镜耐夤凵杓圃诒�专利申请日（ 2000 年 8 月 17 日 ）以前尚未公开销售，因此，第 00324115.7 号专利未丧失新颖性。
法院认为，附件 1 是生效的判决，其确认的事实可以作为本案认定事实的依据，其次，附件 4 为原告在另一件专利无效宣告请求案中提交的证据，即为原告认可的其所在厂的产品宣传样本，其真实性应予以采信，两附件可以结合形成一条证据链，足以证明原告在 1999 年 7 、 8 月份将与附件 4 中所示线槽板（�。� 438-XCB(X) 有相同的外观设计的线槽板（�。┳魑浼谱髌练绮⒐�。同时法院还认为，第 00324115.7 号专利与对比文件的截面图进行对比，二者主要不同之处属于局部细微差别，对于一般消费者的视觉来说不够显著，二者容易引起一般消费者视觉上的混淆，只有在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位才可以作为判断的要部，本专利的侧板并不具备这一特征，不能认定为要部，原告的主张法院不予支持。
交易文书中使用他人商标也构成侵权
本案原告 凯特克贸易 ( 上海 ) 有限公司，被告上海博赛机械科技有限公司，诉由商标侵权纠纷。上海市第二中级人民法院于 2006 年 5 月 22 日 作出一审判决，确认了被告部分侵权事实并判令被告赔偿原告经济损失 10 万元。
原告诉称：尤耐克斯公司是“ HYTORC ”注册商标的专用权人， 1994 年开始原告获得该公司授权，在中国境内独占使用“ HYTORC ”商标，并有权鉴定“ HYTORC ”产品的真伪，对侵犯该商标的事宜进行处理。 2005 年 10 月，原告发现被告销售假冒“ HYTORC ”商标的产品，并在对外宣传的过程中使用了“ HYTORC ”商标，侵犯了原告合法权益。
被告辩称：被告对外销售的“ HYTORC ”产品是被告通过上海紫江国际贸易有限公司 ( 下称紫江公司 ) 从尤耐克斯公司在新加坡的生产基地进口的，并非假冒“ HYTORC ”商标的产品。同时，被告与珠海保加玛电气有限公司之间的实际交易的并非“ HYTORC ”产品，故被告请求本院驳回原告的诉讼请求。
法院认为，商标的使用包括将商标用于商品，商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被告在与弗兰德公司的交易过程中，明知所销售的液压泵并非“ HYTORC ”产品，仍然在采购订单、销货单、增值税发票等交易文书上使用了“ HYTORC ”商标。被告的行为，应当视为在相同的商品上使用“ HYTORC ”注册商标的行为，侵犯了原告享有的“ HYTORC ”商标的独占使用许可权。同时，被告未能证明其对所销售的假冒“ HYTORC ”商标的产品尽到合理的审查义务，也未能证明该商品是被告合法取得并说明提供者。被告应当就其销售假冒“ HYTORC ”商标产品，承担民事责任。
杂志交付给零售公司但尚未对外销售不能被认定为公开
本案原告 沈汉标，被告国家知识产权局专利复审委员会，案由专利无效案件行政诉讼。北京市第一中级人民法院于 2006 年 7 月 20 日 作出一审判决，撤销第 7478 号审查决定并要求国家专利复审委员会对涉案专利重新作出审查决定。
原告诉称： 第 7478 号决定中所认定的调查笔录的内容，不能得出 “ 1999 年 5 月 12 日 深圳报刊零售公司购进了一批 1999 年第 6 期《女友》杂志（简称附件 3 ），该批杂志欲于 1999 年 6 月 1 日 前 对外销售 ” 的事实。专利复审委员会认定 “ 《女友》杂志第 6 期只要从印刷部门送到报刊零售公司就已处于该杂志公开状态 ” 是错误的。因此，请求人民法院判决撤销该决定，并维持本专利权有效。
法院认为：深圳报刊零售公司虽然于 1999 年 5 月 12 日 购进了一批 1999 年第 6 期《女友》杂志，在没有足够证据证明其提前发行的情况下，应当认定该杂志的公开时间为 6 月 1 日 ，该批杂志当时并未处在社会公众通过正常渠道就可以获得的状态。因此，在该杂志封面上所刊登的好太太公司的自动晾衣架产品广告在 1999 年 5 月 13 日 之前即涉案专利申请日之前并没有处于公开的状态，那么涉案专利是具有新颖性的。
对工作内容的约定不能作为确定署名方式的根据
本案原告杨钦，被告北京新画面影业有限公司，被告精英集团（ 2003 ）企业有限公司，诉由署名权纠纷。北京市第一中级人民法院于 2006 年 7 月 20 日 作出一审判决，驳回原告杨钦的全部诉讼请求。
原告诉称，原告于 2003 年 11 月 20 日 与新画面公司《十面埋伏》摄制组（简称摄制组）签订演职员合同，约定摄制组聘请原告担任电影《十面埋伏》的动作剪辑职务并履行了合同。而《十面埋伏》的公映片片尾字幕中为原告署名剪辑助理而未如约为其署名动作剪辑，违反了双方的约定，侵犯了原告的署名权。
被告新画面公司和精英公司共同辩称，合约中的动作剪辑是工作范围，并非是针对著作权署名方式的约定，电影《十面埋伏》的片尾已经为杨钦署名为剪辑助理，不存在侵犯署名权的事实。因此，杨钦的诉讼请求应当予以驳回。
法院认为，电影作品的整体著作权虽然由制片者享有，但是，其中涉及的导演、摄影等，也享有各自的署名权。本案中，原告主张署名动作剪辑的根据是其与新画面公司签订《演职员合约》中约定的 “ 杨钦在摄制组中担任动作剪辑职务 ” 之内容，但是，该约定是对杨钦工作内容的约定，并非约定著作权法意义上的署名方式，所以，不能以此作为确定署名方式的根据，也不能仅仅凭借称谓而认为与剪辑相关的工作都具有创作性或没有创作性。同时，通过当事人的陈述，也不能得出聘任原告所从事的动作剪辑职务与在《十面埋伏》电影中署名的剪辑助理之间有实质的区别，因此认定被告在《十面埋伏》电影中为原告署名为剪辑助理并无不当。
§ 案例分析
港口经营人无义务审核提货人的身份
上诉人中国连云港外轮代理公司（以下简称“连云港外代”），与被上诉人连云港港务局、连云港市港明实业有限公司（以下简称“港明实业”）和连云港港明贸易有限公司（以下简称“港明贸易”）关于无单放货侵权赔偿纠纷的案件，上海市高级人民法院于 2004 年 12 月 15 日 作出终审判决。
2001 年 9 月，广州市黄埔东粤铝厂（以下简称“东粤铝厂”）委托中国建筑进出口总公司从澳大利亚进口 10000 吨氧化铝。此后，东粤铝厂与港明实业订立购货协议，约定将该批货物转让给港明实业。同年 11 月 19 日，东粤铝厂以出具保函的方式委托港明实业向 “ 马太 ” 轮港口代理连云港外代以保函换取提货单，并保证在 11 月 23 日 前交付正本提单，否则愿承担一切法律责任。同日，港明贸易以客户东粤铝厂急需提货单报关为由，向连云港外代商借提货单，并表示由此产生的一切后果由港明贸易承担。 2001 年 11 月 20 日 ，连云港外代向港明贸易出具了涉案提货单，该提货单底联载明，收货人为中国有色金属工业贸易集团总公司。港明贸易随即将提货单交港明实业持有。
2001 年11 月19 日 至 12 月4 日 ，港明实业在未交付提货单的情况下从连云港港务局先行提取4700 吨氧化铝，该部分货物系港务局根据港明实业出具的保函而调借案外人所有的同品种氧化铝。同年 12 月 5 日，涉案提货单经海关审核放行，提货单收货人一栏上出现手书的 “ 广州市黄埔东粤铝厂 ” 字样，下方批注为 “ 仅凭我司提供的正本提货单放货给收货人 ” 。港明实业凭此从港务局提取了剩余氧化铝，涉案报关费、关税等均以东粤铝厂名义支付。 由于港明实业、港明贸易始终未取得正本提单，连云港外代被涉案货物正本提单的合法持有人追究了无单放货的赔偿责任，在赔付相关损失后取得了追偿权。
上海海事法院经审理认为，连云港港务局凭连云港外代出具的提货单，在海关签章同意放行的情况下，将货物放行给提货单持有人属于正常放货，不存在过错。连云港港务局在涉案提货单由海关放行前即已交付了部分货物，但事后连云港港务局还是收回了系争的提货单，连云港外代的经济损失与连云港港务局先行交付货物行为没有因果联系，要求连云港港务局承担赔偿责任理由不足。因港明实业、港明贸易以虚假的理由商借提货单并实际办理了提货手续，违反了法律规定，应依法承担共同侵权责任。遂判决，港明实业、港明贸易连带赔偿连云港外代经济损失人民币 5 ， 336 ， 174.20 元。一审判决后，连云港外代提起上诉，上海市高级人民法院经审理维持原判。
本案争议焦点中港口经营人在海上货物运输中的法律地位及港口经营人在港区凭单交货时的审单义务等问题，在理论界及审判实践中素有争议。因此，本案一、二审较为统一的司法意见和审理思路对今后审理同类案件时正确理解具有一定的借鉴价值和指导作用，因此也作为了最高人民法院的公报案件。
一、关于港口经营人在海上货物运输中的法律地位。
首先，在海上货物运输中，由港区装卸并储存的货物大多尚未完成报关、三检等进出口手续，其是否被准许进入国境及需要何种审批手续均处于不确定状态，港口经营人对货物的保管与储存是受海关等国家行政机关委托的行政监管行为，因此并不是单纯的民事法律行为。其次，作为海上货物运输单据的提单，属于可流通转让的物权凭证，除记名提单外，一般情况下，提单的流转均导致收货人发生变化，而这一变化对于非运输合同当事人的港口经营人来说显然无法掌握。这与国内水路货物运输中收货人的相对固定也存在较大的差异。因此，在海上货物运输的实际操作中，港口经营人往往必须依据承运人出具的港口进口货物提货单确定收货人，这使港口经营人与承运人之间建立起一种对运输货物的委托托管关系。第三，与海上货物运输中港口经营人签订港口作业合同的相对人往往并非提货单持有人即货物的合法收货人。在大量的散杂货海上货物运输中，收货人的代理人或外贸企业的国内贸易买家均可能与港口经营人签订港口作业合同。此时，如按照《港口货物作业规则》第二十条、第四十一条的规定，港口经营人依照港口作业合同法律关系听从作业委托人的指示放货，将会直接侵害提单或提货单持有人的合法权益。综上所述，港口作业合同可以对港口经营人装卸货物、储存保管货物的方式、期限、相关费用等内容进行约定，但该合同不能影响港口经营人凭承运人或其代理人签发的提货单放货的义务。因此，本案中，连云港港务局在未收回提货单的情况下，先行将部分货物交付港明实业的行为显然不当。
二、关于港口经营人对提货人身份、提货单记载事项的审查义务。
在海上货物运输中，货物接收人并非作业委托人指定，且签发提货单的承运人与港口经营人之间往往仅存在拟制的委托托管关系，适用《港口货物作业规则》的基础并不存在。同时，港口进口货物提货单，是收货人凭正本提单从承运人或其代理人处换取的用于提货的不可转让单证，具有唯一性和排他性，只有持提货单的人才有权提取货物。因此，在海上货物运输中，只要货物接收人可以证明其持有提货单的途径合法，港口经营人不应承担审查货物接收人身份的义务。港口经营人对提货单记载事项的审查义务只能基于其与承运人就运输货物的委托托管关系产生，而在双方未对此事项达成具体约定的情况下，港口经营人只须承担合同履行中一般的谨慎义务，即只要提货单表面形式合法，港口经营人无须对提货单记载事项的真实性进行实质审查。
在本案中，港明实业持合法取得的涉案提货单要求提货，而在无证据证明连云港港务局的业务人员应当知道提货单的留底联和提货联内容有差异的情况下，连云港港务局无须承担对提货单记载事项的真实性进行实质审查和对货物接收人身份审查的义务，连云港外代以连云港港务局审查不严，未将货物放行给提货单记明人有过错为理由，提出的诉讼请求自然无法得到法院支持。
三、港口经营人无单放货的法律责任
港口经营人在海上货物运输中储存、保管、交付货物既是履行国家行政机关委托的监管职责的行政行为，也是履行承运人委托的托管义务的履约行为，因此，港口经营人如未凭提货单放货，在违反了国家行政管理规定的同时也必须承担对承运人的违约责任。在本案中，连云港港务局在未收回提货单的情况下，先行将部分货物交付港明实业的行为即属于此类应当承担法律责任的无单放货行为。但是，连云港港务局在事后收回了涉案提货单，其无单放货行为与连云港外代无单放货所承担的赔偿责任间没有直接的因果关系，因此连云港港务局不应就此违约行为承担民事赔偿责任。
（本案系最高人民法院公报案例，具有指导意义。）【本文作者：和华利盛律师事务所，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830】
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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