和华利盛法律简报(55)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2006-6-10 10:50:04 点击：
本 期 导 读
本 所 动 态
本所合伙人张文俊律师及杨至德RAFER YOUNG受上海美国商会（THE AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE IN SHANGHAI）邀请就不动产（商业/居�。┳饬�法律问题在上海明天广场JM万豪酒店酒店进行了LANDLORD VERSUS TENANT RIGHTS的主题辩论型演讲…………………………………………………………………………………………..2
新 法 快 递
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知》…………………..2
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）…………3
《上市公司证券发行管理办法》………………………………………………………..4
《国家外汇管理局关于调整经常项目外汇管理政策的通知》………………………..4
知识产权案例
公司侵权，个人亦可能承担连带责任……………………………………………......5
商标权利人名称变更必须及时办理变更………………………………………………..6
商标被撤销后恢复须经公告方生效 …………….……………………………………..6
未经许可将享有著作权的数据文件储存于服务器上，侵犯作品的复制权…………..7
未经许可的超量发行构成侵权…………………………………………………………..8
如未尽管理义务，商场应对其管理下的商户的商标侵权行为承担责任…………….8
法律详释
最高人民法院关于<印发第二次全国涉外商事海事审判>工作会议纪要……………..9
§本所动态
• 本所合伙人张文俊律师及杨至德 RAFER YOUNG 受上海美国商会（ THE AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE IN SHANGHAI ）邀请就不动产 ( 商业 / 居住 ) 租赁法律问题在上海明天广场 JM 万豪酒店进行了 LANDLORD VERSUS TENANT RIGHTS 的主题辩论型演讲
受上海美国商会 ( THE AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE IN SHANGHAI) 邀请 , 4 月 20 日晚上，本所合伙人张文俊律师及 RAFER YOUNG 就不动产 ( 商业 / 居住 ) 租赁法律问题在上海明天广场进行了 LANDLORD VERSUS TENANT RIGHTS 的主题辩论型演讲。
该演讲采用类似法庭辩论的模式以全英文进行。主要围绕两个容易发生在业主（ LANDLORD ）及租户（ TENANT ）之间的两个典型案例进行。法律观点则主要集中在 LETTER OF OFFER 的效力及认定，租约的成立，业主的权利，租户的权利，优先租赁权的成立条件，价格的确定，业主的通常责任，相邻关系处理中的业主责任，噪音污染，租户的救济手段等容易发生纠纷的法律适用争议和救济手段等焦点上。
受上海美国商会邀请参与辩论的对方是美国 BRYAN CAVE LLP 律师事务所的合伙人刘定发（ DAVID LIU ）律师。在两个自由发问阶段，张文俊律师分别根据其在相关领域多年的执业经验和法律知识为上海美国商会的参会成员做了详细而深入浅出的解答。
本次上海美国商会的讲演由其下属的不动产委员会（ REAL ESTATE COMMITTEE ）负责组织。辩论的主席由美国保德信金融集团（ PRICOA FINANCIAL ）下属保德信顾问（上海）有限公司（ PRICOA CONSULTING (SHANGHAI) CO., LTD ）的总经理妮可（ NICOLE PAULSON WASHKO ）女士担任。演讲会主持人由仲量联行（ JONES LANG LASALLE ）北中华区助理董事及研究部主管何迈可（ MICHAEL T. HART ）先生担任。
上海美国商会成立于 1915 年，是美国商会（ THE U.S. CHAMBER OF COMMERCE ）设立三年之后在海外的第三个商会。上海美国商会在曾经中断 38 年后在 1987 年重新恢复。与日本美国商会一起成为亚洲最大的商会。上海美国商会目前拥有 1300 家公司会员和 3000 名个人会员。该商会以遵循贸易自由、市场开放、私营企业及非限制信息流动为基本原则。同时，该商会以推动中国健康商务环境、增强中美商务纽带及提供高质量商业信息和资源为使命。
§新法快递
• 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。
《意见》明确规定外商独资设立的一人有限公司的注册资本最低限额应符合《公司法》规定，且由外国自然人设立的一人有限公司还应符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定。2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司维持不变，但其变更注册资本和对外投资时应当符合上述规定。
《意见》规定：中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。
《意见》规定外商投资的公司向公司登记机关申请设立登记、股权转让变更登记时不再提交合资、合作合同和投资者的资信证明。
《意见》允许外商投资公司在设立以后即可以依法开展境内投资，而无需公司登记机关出具相应的境内投资资格证明。
《意见》对外商投资的有限责任公司的出资期限作了具体规定。一次性缴付的应在成立之日起六个月内缴足。分期缴付的，股东首次出资额不得低于其认缴出资额的15％，且应在公司成立之日其三个月内缴足。（与《公司法》第26条规定不同）。但其余部分的出资时间仍按《公司法》和其他相关法律的规定。而外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。
《意见》规定股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，且在实缴出资时应经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。而中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物、工业产权等非货币财产出资的，其价格可以由合营各方评议商定。
《意见》还对外商投资的公司向工商部门申请变更登记和办理变更备案的事项作了规定。
《意见》规定外商投资的公司设立或撤销分公司，只要直接向分公司所在地的外商投资的公司登记机关申请，需另行审批，则在批准之日起30日内申请登记。公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记。原已登记的办事机构，不再办理变更或者延期手续。在期满后办理注销或根据需要申请设立分公司。以办事机构名义从事经营活动的，由公司登记机关依法查处。
• 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）
最高人民法院于2006年4月28日发布了“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）”，于2006年5月9日起施行。
《规定》肯定了法不溯及既往的原则，指出公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释，但如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用《公司法》的有关规定。对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，也不适用《公司法》的规定
《规定》指出，股东因股东会、董事会召集程序、表决方式而提起诉讼的，以及因股东与公司达不成股权收购协议而诉讼的，超过《公司法》规定的六十日，法院不予受理。
而《公司法》152条规定的提起诉讼的股东持股须满180日，是指股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。
• 《上市公司证券发行管理办法》
中国证券监督管理委员会于2006年5月6日发布了《上市公司证券发行管理办法》，《办法》于2006年5月8日起施行。
《办法》对公开发行证券的条件作了具体规定，不仅对一般条件中的组织机构健全、运行良好、盈利能力具有可持续性及财务状况良好等作了明确规定，还进一步就发行股票和发行可转换公司债券作了具体规定。对于非公开发行股票的条件，《办法》另行在第三章中作了规定。
关于发行股票和可转换公司债券的程序，《办法》对董事会和股东大会的决议和决定事项作了明确列举，还对证监会的审核程序作了规定。
此外，《办法》还规定了上市公司的信息披露义务，且上市公司全体董事、监事、高级管理人员，保荐机构及保荐代表人对于公开募集证券说明书应作出保证且声明承担相应的法律责任，出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构也应对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
• 《国家外汇管理局关于调整经常项目外汇管理政策的通知》
国家外汇管理局于2006年4月13日发布了《关于调整经常项目外汇管理政策的通知》，于2006年5月1日起执行。
根据通知，外汇局不再对境内机构经常项目外汇帐户的开立、变更、关闭进行事先核准�！锻ㄖ坊固岣吡司衬诨咕Ｏ钅客饣阏驶ПＡ敉饣愕南薅�，按上年度经常项目外汇收入的80％与经常项目外汇支出的50％之和确定。
《通知》还简化了贸易售付汇凭证，如规定对境外机构支付等值5万美元以下，对境外个人支付等值5千美元以下服务贸易项下费用的，只要凭合同或发票办理购付汇手续。
《通知》放宽了境内居民个人购汇政策，年度总额为每人每年等值2万美元。如超出，经银行审核外汇管理规定的真实需求凭证后办理。
• 公司侵权，个人亦可能承担连带责任
本案原告北京五星青岛啤酒有限公司，被告北京巨鼎金麦啤酒销售有限公司、张岩、张敏、北京康亚达包装印刷有限责任公司和河北斌扬集团山海关公牛啤酒厂，诉由为商标侵权纠纷，北京市朝阳区人民法院于2006年3月20日作出一审判决，认定被告侵权行为成立，被告张岩应承担个人责任。
原告诉称：其系“五星”文字商标（简称“五星”商标）及“五星图”图形商标（简称“五星图”商标）的独占许可使用人。2003年，巨鼎销售公司、张岩为谋取非法利益，实施了一系列侵权行为，未经其许可制造销售了假冒“五星”商标及“五星图”商标的啤酒，非法获利518728.33元。故上述五被告的行为共同侵犯了其对“五星”商标及“五星图”商标的独占许可权，并且该侵权行为已经江苏省镇江市润州区人民法院生效的刑事判决（简称刑事判决）所确认。
被告张岩辩称：原告起诉其是错误的。刑事判决书认定的是单位犯罪，不是个人的行为，故应由巨鼎销售公司来承担侵权责任，而不应由其来承担。在刑事案件中，法院已经判处了30万元罚金，该笔费用应当从五星啤酒公司损失中扣除。
法院认为：刑事判决中已经认定了张岩、冯小峰与巨鼎销售公司成立共同犯罪，并不是张岩所认为的仅是认定巨鼎销售公司单独实施的单位犯罪；张岩是巨鼎销售公司的法定代表人具有自然人和法定代表人双重身份，因此认定张岩个人是否有侵权行为的关键在于“认定张岩在制造销售假冒五星啤酒的过程中是否有个人的行为”。张岩在巨鼎销售公司法人行为之外存在个人行为：制假的起因是原告欠付张岩担任法定代表人的案外法人“北京龙谷岩商贸有限公司”货款；制罐的过程中张岩是以双合盛啤酒公司业务经理名义进行的，签订制罐合同时也是以假冒的双合盛啤酒公司名义；销售假冒五星啤酒的所得货款按照张岩的指示，没有打入巨鼎销售公司帐号，而是打入张敏帐户，后又转移到张岩姐姐的帐户中。而且刑事判决也认定张岩个人与巨鼎销售公司成立共同犯罪。
综上，法院认定张岩在整个侵权过程中，存在个人行为，其应当负担相应的侵权责任。
• 商标权利人名称变更必须及时办理变更
本案原告上海海外股份有限公司， 被告广州市佐治鞋业有限公司，诉由商标使用许可合同纠纷。北京市第一中级人民法院于2005年12月12日判决双方签订的合同解除，被告赔偿原告经济损失20万美元。
原告诉称：原、被告于2003年1月1日签订《商标使用许可合同》，约定原告以排他方式许可被告使用 “胡里奥”商标（商标注册证号为第1343428号），许可使用期自2003年1月1日起至2007年12月31日止；截止至2005年10月1日应当支付原告许可使用费合计25万美元。合同签订后，原告按照约定全面履行了自己的义务。被告却拒不履行合同义务，拖欠原告商标许可使用费25万美元。
被告认为：许可使用的商标在中国的注册人为（瑞士）上海海外贸易公司，而商标许可使用合同的许可方为原告，可见，原告的公司名称与该商标注册人名称是不一致的。根据《商标法》第四十条规定，只有商标注册人才能许可他人使用其注册商标。因此，该合同属于无效合同。
法院经审查，原告与第1343428号注册商标的注册人瑞士上海海外贸易公司为同一主体，仅是变更了公司名称，故其对第1343428号注册商标享有专用权，可以通过签订商标使用许可合同的方式许可他人使用该注册商标，该商标使用许可合同是有效的合同。但鉴于原告在其公司名称于1999年即发生变更的情况下，迟迟未到中国商标局进行法律所要求的商标注册人名义变更，也没有证明其曾就公司名称变更事项向被告作出过任何说明，加之其没有按照中国商标法的要求将商标使用许可合同报送备案，因此其对于本案纠纷的发生也应负有一定的责任。故法院作出以上判决。
• 商标被撤销后恢复须经公告方生效
本案原告深圳市安吉尔电器有限公司，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会， 第三人温州市安吉尔太空水有限公司，诉由是不服商标争议裁定的行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2005年11月30日一审判决撤销被告作出的《关于第1193030号“ANGEL”商标争议裁定书》。
原告诉称：其从原权利人处于1998年4月28日取得“安吉尔”商标（该商标于1997年7月1日获得注册，第三人于1997年申请争议商标“ANGEL”,并被批准注册。后根据2001年8月28日发布的第797期《商标公告》显示，争议商标已被商标评审委员会于2001年5月8日作出的商评字（2001）第1283号裁定撤销，而商标评审委员会对争议商标再行裁定，已经违反法定程序。
被告辩称：案外人在第32类无酒精饮料商品上注册的“天使”商标，在1999年11月29日专用期限届满后未办理续展注册，已丧失专用权，故在审理本案的商标争议时，“天使”商标与争议商标已不存在权利冲突。被告曾经作出（2001）第1283号终局裁定，但因该裁定错误地引证了已经失效的“天使”商标而裁定撤销争议商标，故被告于2003年6月9日以商评字（2003）第1049号结案通知书撤销了（2001）第1283号终局裁定，争议商标维持注册。
法院认为， 从作出（2003）第1049号结案通知书的客观事实来看，其决定内容之一是争议商标专用权予以维持，但被告没有提交争议商标被恢复后已经进行公告的证据。而在此之前，争议商标无论是被核准注册或是被撤销均是经过公告的。众所周知，注册商标专用权作为一项私权，其获得与行使必然对社会公众产生影响，因而才在商标法中规定了向社会公众公示的公告程序。而（2003）第1049号结案通知书于2003年作出后并未进行公告，恢复争议商标的效力尚未及于社会公众。由于恢复争议商标的程序存在瑕疵，争议商标处于维持状态的条件并没有全部具备，故不存在争议商标予以恢复的法律事实。因此，被告作出的〔2005〕第1651号裁定缺乏事实依据，违反法定程序，法院予以撤销。
• 未经许可将享有著作权的数据文件储存于服务器上，侵犯作品的复制权
本案原告《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社，被告北京金城国道科技有限责任公司，案由著作权侵权纠纷。2006年3月25日，北京市第一中级人民法院做出一审判决，判令被告立即删除其服务器中存储的原告数据库内容并赔偿原告经济损失十万元。
原告诉称，原告经新闻出版总署批准编辑出版《中国学术期刊（光盘版）》，并通过网络以“中国学术期刊全文数据库”对外提供信息服务，对该数据库享有著作权，被告非法获得原告数据库中数据并储存在所属服务器上，并通过网络向用户提供信息服务，其行为严重侵犯了原告合法权利。故请求法院判令被告停止侵害并赔偿损失。
被告辩称，被告存储在服务器上的“数据库”实际上是一个标题目录，没有文章的内容，题录是没有著作权的。同时，原告并非著作作者本人，不具有原告资格。另外，被告还认为，其存储在服务器上的题录，仅限于内部学习、研究，并没有对用户发布，更没有销售。故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为，被告在未经原告许可的情况下，擅自将原告享有著作权的《中国期刊全文数据库》存储在自己的服务器中，其行为性质系对原告的《中国期刊全文数据库》的复制，故被告的行为已构成对原告作品复制权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。但原告的现有证据不能证明“被告通过网络向用户提供”被控侵权数据库，因此，原告以被控侵权数据库的字数稿酬作为索赔计算依据不当。最终，法院依据被控侵权数据库作品的独创性程度、原告的对外许可使用费、被告存储于其服务器中的被控侵权作品数量、被告的侵权行为性质、合理的诉讼支出等因素综合确定赔偿额。
• 未经许可的超量发行构成侵权
本案上诉人（原审被告）广东大圣文化传播有限公司和广州音像出版社，被上诉人（原审原告）王海成、王海星、王海燕，原审被告九江世纪联盛超市有限公司、南昌百货大楼股份有限公司及重庆三峡光盘发展有限责任公司，案由著作权侵权纠纷。2006年3月24日，江西省高级人民法院做出终审判决：撤销一审判决；改判广东大圣文化传播有限公司、广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司停止侵权；改判广东大圣文化传播有限公司、广州音像出版社赔偿损失15万元。
本案实体上的争议焦点之一在于原审被告虽取得许可，但超量发行光盘，是否属于侵权？
二审法院认为，虽然广东大圣公司、广州音像、重庆山峡所出版、复制的一部分光盘录制品已取得了音乐著作权协会的许可并支付了报酬，但对其超量发行的其他部分，却没有经过许可亦没有支付报酬，则应当认定为侵权行为。
• 如未尽管理义务，商场应对其管理下的商户的商标侵权行为承担责任
本案原告（法国）路易威登马利蒂公司，被告北京朝外们购物商场有限公司，案由侵犯商标权及不正当竞争纠纷。2006年4月17日，北京市第二中级人民法院做出一审判决，判令被告停止侵权并赔偿损失。
原告诉称，其是LV系列商标的合法所有者，LV商标已成为知名商品。原告经调查发现，被告所经营管理的“朝外MEN购物中心”地下一层皮具、箱包区内存在大量销售假冒原告“LV”注册商标商品的行为，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。特别是在原告就上述侵权行为向被告发出律师函后，“朝外MEN购物中心”地下一层皮具、箱包区仍然存在大量销售假冒原告“LV”注册商标商品的行为，足以说明被告主观过错程度极为严重。
被告辩称其已经对所管理的商户采取了多项要求，并将政府有关公告进行了张贴，已经尽到了管理义务，依法不承担法律责任。
法院审理认为，被告开办的“朝外MEN购物中心”地下一层箱包、皮具区域的商户中，存在大量销售带有原告涉案注册商标商品的行为，被告作为该购物中心开办者，有义务对市场进行管理与监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。而原告提供的证据表明被告未尽经营管理、监督责任的主观过错程度比较严重，由此应认定被告为涉案商户销售侵权商品的行为提供了便利条件，属侵犯原告注册商标专用权的行为。同时，被告应明确知晓其开办、管理的市场内不得销售带有原告涉案注册商标的商品的情况下，被告仍在市场外墙悬挂涉案被控侵权广告，意在向公众宣传在该市场能够买到带有原告涉案注册商标的商品，此行为属于虚假宣传的不正当竞争行为，其应依法承当相应的侵权责任。
但法院对于原告要求被告赔礼道歉的请求未予支持，理由是该侵权仅为财产性权利的侵犯，不涉及人身内容。
§法律详释
• 最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判>工作会议纪要
上期的《简报》简要介绍了最高人民法院于2005年12月26日向各高级人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，由各法院遵照执行。本期对该《纪要》作详细阐述。
该会议纪要共分十三个大的方面对法院在审理涉外商事海事案件中所适用的法律作了规定，具体为：
一、在案件管辖方面，对涉外金融商事案件、合资合作经营合同、涉外仲裁效力、涉外担保合同及“不方便法院原则”和“非排他性管辖权”等问题作了规定。
如规定：中外合资、中外合作企业纠纷，涉及转让我国境内中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业股份的合同，均以外商投资企业的注册登记地为合同履行地，因而该地人民法院对上述合同纠纷享有管辖权。
对于涉外仲裁，如当事人之间有效的仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，则人民法院对当事人之间在签订和履行合同过程中发生的“侵权纠纷”也不享有管辖权。
对于许多涉外合同经常采用的“由某外国法院非排他性管辖”的问题，规定当事人协议约定的外国法院的非排他性管辖权不排除其他国家的法院的管辖权。
二、关于诉讼当事人问题，分别就主体资格、外国当事人、授权委托书等事宜作了明确规定：
《纪要》规定外国企业在中国境内依法设立并领取营业执照的分支机构具有诉讼主体资格，但外国企业在该分支机构不能独立承担民事责任时可以追加外国企业为共同被告；外国企业在我国境内设立的代表机构则不具有诉讼主体资格，由外国企业作为当事人参加诉讼。
在外国当事人的授权委托书方面，如在中国境外出具，应履行相关公证、认证或其他证明手续；如在人民法院办案人员面前签署，则无需履行上述手续，但要提供身份证明并证明其为合法的文件签署主体；如在我国境内签署，经我国公证机关公证即可。如果外国当事人是一次性委托他人代理，则二审或再审中无需再办理一审时已经办理过的公证、认证或其他证明手续。
三、在司法文书送达方面，详尽规定了不同情况下如何送达的问题
人民法院可以向在我国境内没有住所的当事人在我国境内委托的诉讼代理人或设立的代表机构、分支机构或业务代办人，在中国境内的外国人、无国籍人或者外国公司、企业、其他组织的法定代表人或者负责人送达司法文书，且对当事人的诉讼代理人、法定代表人或者负责人、代表机构以及有权接受的分支机构、业务代办人的送达适用留置送达。传真、电子邮件等方式在不违反受送达人住所地法律的禁止性规定的情况下可以采用，且应当要求当事人回复。
对于涉及港澳台案件司法文书的送达，规定需按照最高院与香港、澳门法院间达成的安排办理。
四、在诉讼证据方面，对境外形成的证据、外文视听资料、新证据、鉴定等问题作了指引：
《纪要》指出，对在境外形成的证据，无论是否办理公证认证手续，均应组织当事人进行质证，并进行审核认定。
如果当事人提交的证据不属于新的证据但法院认为可能影响裁判结果的应当质证；在缺席审判案件中，法院仍应对原告提交的证据材料进行审查。
五、在涉外商事合同法律适用方面，《纪要》也作了多达12条的规定。
《纪要》首先明确，允许当事人在订立合同时或者订立合同后一致以明示方式选择合同争议所适用的法律；但有意规避中国强制性或禁止性规定的行为是不发生效力的；
在适用法律是外国法，但外国法内容无法查明时，法院可以适用中国法。
《纪要》还对如何确定国际货物买卖合同，加工承揽合同等18类合同的最密切联系地法律作了具体指导。如动产租赁适用出租人住所地法，借款合同适用贷款人住所地法，保证合同适用保证人住所地法，委托合同适用受托人住所地法等。
《纪要》还特别指出，中外方之间签订的、并在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、外商投资企业的股份转让合同适用中国法。
六、关于国际商事海事仲裁的司法审查：
在审查涉外仲裁协议效力时，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。确定仲裁条款效力的准据法依次为：当事人在合同中明确约定的法律，仲裁地国家或地区的法律，法院地法即我国法律。
在确定仲裁条款是否有效时，如果仅约定仲裁规则，除非当事人达成补充协议或按照约定的仲裁规则能确定仲裁机构，否则视为未约定仲裁机构。
当事人约定两个以上仲裁机构的或约定的某地有两个以上仲裁机构的；当事人可以协议择一仲裁，无法达成一致的，仲裁协议无效。
仲裁条款独立于合同的其他条款，合同未成立、成立后未生效、生效后变更、解除、终止或者被撤销、被认定无效的，不影响其中仲裁协议的效力。
在审查涉外仲裁裁决时，规定应根据案件是否具有涉外因素适用不同的法律条款进行审查。
《纪要》也对如何审查外国仲裁裁决作出了规定。
中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、外商投资企业的股权转让合同，以及中外合资、中外合作经营企业的承包合同，应当报经审批机关批准，但在一审法庭辩论终结前未能办理，则合同未生效，由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任。
外商投资企业股东及其股权份额由机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定，如批准证书记载的股东以外的人要求确认其股东地位和份额的，属于行政复议或行政诉讼范围，该当事人坚持向法院提起民事诉讼的，法院应驳回诉讼请求；但是，根据其与该外商投资企业股东之间的协议而要求该股东支付约定利益的，产生的纠纷则属民事诉讼范围，法院应予受理。
外商投资企业股东可以以外商投资企业为被告向人民法院请求分配利润。
八、关于限制当事人出境：
《纪要》指出法院可以采取措施限制以下四类人员出境，如在我国有未了结的涉外商事纠纷案件的，未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人的或有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能的。
九、关于海上货物运输无正本提单放货纠纷
《纪要》重申了承运人根据正本提单放货的义务，否则应承担赔偿责任，且不得援引限制赔偿责任规定。倒签提单或预借提单，凭伪造的正本提单放货的，均承担无正本提单放货的赔偿责任。
十、关于海上保险合同纠纷
《纪要》规定港口设施及码头等作为保险标的的保险事故应适用《保险法》规定，而发生船舶碰撞码头保险事故且码头保险人行使代位求偿权的，则适用《海商法》�！都鸵范员槐Ｏ杖说娜缡蹈嬷逦褡髁讼拗�，即如果保险人是明知或应知其未履行该义务的，不得再以此为由解除合同。而在船舶航次保险中，保险船舶应保证开航时适航，否则保险人从违反之日起就不负赔偿责任。
十一、关于船舶碰撞纠纷
《纪要》对船舶碰撞纠纷案件也作了规定，包括将内河船之间的碰撞排除在《海商法》适用之外，而军事船舶、政府公务船舶在从事商业活动时与《海商法》所称船舶的碰撞则适用《海商法》。船舶触碰应分别适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》来确定当事人的权利义务和损害赔偿责任范围。
十二、关于船舶油污损害赔偿纠纷
对于船舶油污损害赔偿纠纷，应适用《1992年国际油污损害民事责任公约》、我国《海商法》、《海洋环境�；しā芳捌渌姓娑�。
十三、其他方面
《纪要》还规定，对于涉港澳台的商事海事纠纷案件，《纪要》没有特别规定的，可以参照适用。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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