关于国有产权进场交易制度的思考(《产权导刊》2007)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2007-11-15 12:13:28 点击：
肇始于上世纪八十年代中期的我国国有产权交易制度，经过二十多年的不断探索实践，取得了明显的社会效益和经济效益。尤其是进场交易制度被视为一种成功的国有产权交易制度，因为它在有效防范国有资产流失、防范腐败等方面发挥了显著的作用。因而，上海、天津、北京、深圳、青岛和郑州等地都有国有资产必须进入产权交易市场交易的强制性规定。在上海，不但国有产权必须进场交易，城镇集体产权也须进场交易，甚至国有及国有控股企业受让产权也要进场交易。
然而，在实践中，如何有效地处理国有产权进场交易与公司法的衔接，是进场交易制度设计者必须考虑的问题之一。本文仅以承办的两个涉及国有产权交易的案例来讨论这一问题。
案例一：国资出让股权
某国有公司与某民营企业为合作开发上海某一房地产项目而共同出资设立了一家房地产项目公司。在项目开发过程中，该国有企业因为投资战略调整，拟转让其持有的该房地产项目公司股权。
根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。公司法关于有限责任公司的股权转让的规定显然不同于股份有限公司，这是因为股份有限公司是资合性质，而有限责任公司不仅仅强调资合因素，还特别强调人合因素，股东有选择合作伙伴的权利，特别是在股东人数较少的情况下。根据上述公司法的规定，在本案中，该民营企业拥有法定的不同意国有企业向第三人转让其股权的权利。当然，如果该民营企业不同意该项股权转让，根据公司法的规定，它就必须购买该转让的股权。
那么，该民营企业应当如何购买该转让的股权呢？根据上海市的有关规定，因为涉及国有资产，该项股权转让必须进场交易。也就是说，该民营企业还必须与其他竞买人一样参与竞价，显然，它并不能必然购得该转让的股权。由此可以看出，这样的交易安排实质上剥夺了该民营企业不同意该项股权转让的法定权利，剥夺了其选择合作伙伴的权利。该民营企业将被迫与它并不熟悉的第三人（在竞价时的竞争对手）合作，它如果不愿意与这样的对手合作，就只能以高价购买该转让的股权。
如果该民营企业同意该项股权转让，根据公司法的规定，它有权在同等条件下优先购买该转让的股权。至于如何行使优先购买权，公司法并未作出明确的规定，最高人民法院至今也未就此作出司法解释。在实践中，存在各种不同的做法。以上海的国有产权交易规定为例，如果在国有产权交易时，其他股东没有放弃优先购买权，则应当采取电子竞价的方式，即由竞买人出价，并以此出价征询保留优先购买权的股东的意见，如果该股东接受此出价，则竞买人可以再次出价并再次征询该股东的意见，直至该股东不接受新的出价或者该股东接受新的出价后竞买人不愿意继续出价为止。这样的规则看似�；ち似渌啥挠畔裙郝蛉�，但实质上，其他股东只是赋予了参与竞价的权利，因为竞买人可以不断地以新的出价否定其他股东的优先购买权。而参与竞价的权利是任何市场主体都能获得的权利，只要你接受产权交易的规则。由此可见，在此交易规则下，其他股东的优先购买权也被实质性地剥夺了。
案例二：国资受让股权
某交易所（国有会员制单位）数年前为发展技术服务业务拟设立一家信息技术公司，根据当时尚未修订的《公司法》的规定，有限公司必须有两名以上的股东，该交易所为设立该信息技术有限公司，不得不邀请另外两家会员单位（民营企业）共同作为股东，但该交易所对该信息技术有限公司享有80%的股权并拥有绝对控制权。该信息技术有限公司成立后业务发展迅速，资产增值很快�！�公司法》修订后，允许一人公司的存在。该交易所希望还原该信息技术有限公司的本来面目，将其变更为交易所独资设立的一人公司，其他两股东也愿意按原出资额向交易所转让其股权。
然而，根据上海市有关部门的要求，上述股权转让必须进场交易。如果进场交易就可能有两种结果：一是在其他竞买人的竞争下，该交易所被迫以较高的价格受让该股权；二是该交易所竞价失败，被迫接受其他竞买人成为该信息技术有限公司的股东。由于该信息技术有限公司成立后资产增值很快，进场交易前的资产评估价格一定已经远远高过其注册资本，经过竞价，最终的交易价格又一定会远远高过资产评估价格。如果交易所被迫接受这样的转让价格，国有资产将因此遭受损失，更谈不上保值、增值了。如果交易所不接受这样的转让价格，其结果只能是其他竞买人竞买成功，成为该信息技术有限公司的股东。这又完全违背了本次股权转让的初衷。不难看出，在这样的交易规则下，交易所唯一可行的选择就是高价受让。
如何衔接？
由于上述问题的存在，这两个股权转让均通过合理的设计规避了风险。但是，类似的交易在不断地发生，个案的解决方案并不一定能普遍适用，上述问题依然存在。笔者认为，虽然国有资产制度及国有产权交易制度对于我国而言是项重要的制度，但是从平等�；じ髦炙兄凭茫ā�物权法》确立了对权利人的权利实行平等�；さ幕驹颍┑慕嵌瓤�，不应当因为国有产权交易制度而损害有限责任公司其他股东的合法权利，更不应当因此动摇公司法所确定的基本制度。如果从法律层级角度看，现行的关于国有产权进场交易的规定只是部门规章、地方规章，甚至只是地方的规范性文件，其违反法律强制性规定的部分应当是不发生法律效力的，必须作出相应调整。
在有限责任公司中，当国有股东转让其股权时，应当依法保护其他股东的否决股权转让的权利和在同意转让时的优先购买权。如果其他股东过半数不同意国有股权转让，这些不同意转让的股东应当以资产评估价格购买该股权。对于国有资产管理部门而言，关键是要行使好对资产评估价格的审核权，对于明显低估的，要坚决否决，以防止低价出售。众所周知，人为左右资产评估价格的情况时有发生，但是，由于资产评估价格失真导致国有资产流失并非场外交易的专利，在场内交易中同样相当严重。因此，加强对资产评估机构的管理就显得非常重要，但是这并非本文所要讨论的课题。
如果国有股权转让获得其他股东过半数同意，则该项交易可以在场内进行。在这种情形下可以充分发挥市场的价格发现功能，经过充分竞价，将最终确定的交易条件征询其他股东是否行使优先购买权的意见。一旦其他股东愿意接受此交易条件，该项交易就应当成交，而不能由竞买人反复出价。表面上看，这样的交易规则对于竞买人似乎不公平，但正是其他股东法定的优先购买权决定了这样的交易规则。如果维持现有的电子竞价交易规则，则必须赋予其他股东“搭车权”，即其他股东也享有以同等条件将其所有的全部或者部分股权转让给竞买人的权利，这样可以有效制约竞买人恶意竞价，哄抬交易价格。这样，享有优先购买权的其他股东对于竞买人的出价就享有买入或卖出的权利，或者行使优先购买权，或者行使“搭车权”，而不必左右为难。
在国有单位拟购买非国有股权时，实行场内交易制度不如引入资产评估制度和国有资产审核制度。也就是说，必须对拟购买的非国有股权进行资产评估，并由国有资产管理部门对资产评估结果进行审核，交易价格必须低于经审核的资产评估价格或者不高于资产评估价格的一定比例，以保证国有单位以合理价格购买非国有股权。从上述案例看，如果国有单位购买非国有股权也实行场内交易制度，将使国有单位或者因为其他竞买人出价太高而丧失交易机会，或者被迫出价更高以赢得交易机会，但必然导致国有资产流失。众所周知，在任何一个并购案例中，收购方从发现目标公司到与目标公司达成初步意向并进行尽职调查到最终决定实施收购，其间所发生的时间成本、机会成本都是很大的，也必然会产生很多费用。如果因为该收购方是国有单位，就必须进场交易，接受上文所述的或者丧失交易机会或者导致国有资产流失的结果，我们的制度设计者是否应当三思呢？（本文发表在《产权导刊》2007年第11期）
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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