略论工程建设领域的行政许可(2003)
作者：杨春宝律师、安涛律师 来自：法律桥 时间：2004-12-27 15:03:29 点击：
行政许可制度作为一项重要法律制度，旨在通过对行政管理事项的事先控制，实现对行政限制或禁止的解除，最终维护国家经济秩序、社会秩序和公共利益，�；ぷ试春蜕肪�，保障公民权利，这一制度因其无可替代的基本社会功能为世界各国所普遍重视和广泛适用。我国对行政许可制度重视更甚，2003年8月27日公布的世界上首部以单行法律形式颁行的《行政许可法》，紧缩行政许可的范围，明确行政许可的程序与时限，界定行政许可的操作规程。该法将自2004年7月1日起施行。本文试结合《行政许可法》实施必须应对的现实问题，对我国建设工程领域的行政许可制度作简要剖析。
一、我国工程建设领域的行政许可制度状况及成因
我国现行行政许可制度基本状况。行政许可在我国通常被理解为行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，依法审查并准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为 ，换言之，行政许可就是行政机关基于申请依法进行的行政审批。纵览全国各地通行做法，我国行政机关基于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章甚至政府及其部门规范性文件授权行使广泛的审批职权，并结合审批经验将行政许可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。依凭卷帙浩繁的法律条文和政策措施构筑起行政许可基本法律框架，国家设立的行政许可事项已逾三千，地方省市行政许可事项最多的超过两千两百项。总结行政许可立法及执法经验，行政法学研究通说认为我国行政许可制度同时具备以下外延特性：法定原则，公开、公正、公平、透明原则，效率、便民、救济原则，诚实信用、信赖�；ぴ颍喽接胫圃荚�。因此，《行政许可法》出台之前不少人断言，我国行政许可制度业已成为科学立法理论指导下的有效规范包括工程建设在内的经济社会各个领域的先进制度。
工程建设领域行政许可制度概要�！笆濉奔苹舳捌冢夜�工程建设领域即已颁行涉及行政许可的《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》和《招标投标法》4部法律以及18部行政法规、86个部门规章，此外据不完全统计，建设领域颁布的地方法规、政府规章多达1300余部 ，国家建设行政主管部门籍此断定，全国工程建设领域的法律框架已基本形成，依法治理的基本格局初步形成，建设事业的治理已经从主要依靠行政手段转向主要依靠法律手段。与此立法形势相呼应，工程建设领域的行政许可制度业已形成涵盖工程设计、施工、验收、监理、招投标等各个环节，调整工程建设领域内所有主体从业资质、财产关系、劳资人事关系诸多方面的庞大体系。笔者认为，对建设领域行政许可制度的研究不难归纳出其重要作用：一是有利于国家对建设领域重大事务的有效控制。在市场经济日益发展、建筑市场主体越发多元化的情况下，国家有选择、有计划地将建筑领域的特殊企业、特殊事项、特殊行为纳入宏观调控范围，规范建筑领域市场主体行为，促使工程建设按照国家宏观规划和地方城市规划行事，保证建筑市场的健康发展。二是在一定程度上�；ど缁峁诶婷庠馇趾�。工程建设事关国家基础设施和社会公众不动产权益，行政许可设置的市场准入制度能够尽量保证工程建设领域行为主体的行业活动讲求社会公益，督促其向社会提供质量可靠、供求平衡、比例结构合理的公众产品和有效服务。三是保证建设领域社会资源的合理配置，避免资源的盲目性、重复性开发和利用，促进行业持续稳定发展。四是通过提升建设行为人素质促进其事业发展。行政许可事前审查及事后监督，能够帮助建设领域的行为人及时发现其资质、项目、管理等方面的不足与缺陷，敦促企业提升素质，增强竞争能力和效益意识。五是制度性地协调建设领域行为人相互之间的关系。通过审批科学核定具体区域内的建设项目，适当调控市场份额，同时尽可能避免内资与外资企业相互之间在确立和实现市场目标过程中的相互干扰。
建设领域行政许可既存问题及原因概析。审批是计划经济条件下政府管理社会经济的基本手段和主要方式 ，通过审批，政府实现对社会资源的计划配置，从这个角度讲，计划经济就是审批经济，而审批管理就是这种经济制度的主要组成部分。因袭传统计划经济模式、同时适应市场经济制度要求不断变革的行政许可，现有中心效能和基本特征仍停留在对大量微观事项的审批上面，宏观管理功能薄弱。具体而言，建设领域行政许可存在以下四大问题：（1）行政许可事项过多，审批范围太广。国家与地方1300多项法律、法规和政策规定对工程建设每个环节、不同侧面均设置行政许可制度，内容既涉及工程建设事项，同时又对行为人的财产关系、信用关系、契约关系等本应由民商事法律、市场规则与行业自律规范调整的社会关系作出规定，无形中非理性地扩张行政权限，造成政府事事都好管、事事都管不好的状况；此外，审批事项包含大量经济结构调整审核内容，超出建设主管部门职能范围，把繁复的政府宏观经济调控职能移植给不具备法定职权的行业主管部门，政府管理目标无法实现，建设领域的管理相对人却陷入行政审批的泥淖。（2）审批机构不协调，审批程序不透明。管立项、管规划、管土地、管建设、管产权的部门审批程序重叠交叉，一事多批现象突出；同一部门的内设机构基于部门授权不清、行政审批程序混乱等因素，推诿扯皮、内部窝工情况严重，致使当前许多省市行政机关施行的“一个窗口”审批制度成效不大。（3）审批事项标准不明确，部门自由裁量权滥用。建设主管部门大都迫于行政效能的社会舆论，基本公开了审批程序与基本时限，但行政许可条件不公开、不确定、不解释。行政机关对许可条件或只字不提，或语焉不详，或随意增删，或朝令夕改，部门主管人员、具体经办人员全凭主观认识甚至个人好恶作出决断，“暗箱操作”无法避免，非群体性审批事项往往滋生权钱交易。（4）重审批，轻监管，漠视责任。对工程施工企业资格审验及其他资质审批，往往只“批”不管，一“批”了之。大致做法有二：一是资质审批后放松甚至放弃对企业自身状况及经营项目的监管，公布合格的企业的经营活动自动被确认合格；二是对业已许可的事项一味形式化地采取书面年审方式，对企业上报的未辨别真假的书面材料不调查、不核实，做文字游戏，完全依靠主观臆断决策。
探究问题滋生原因，可谓林林总总不一而足，笔者认为基本因由有三：（1）立法、立制主体多元化。行政许可的设定权应为国家专属立法权 ，此为世界通例，而我国至少在2004年7月1日以前，不仅最高权力机关制定行政许可法律，权力执行机关国务院及其组成部门也以行政法规、部门规章、决定等形式设置审批权，省级地方人大和政府、较大城市地方人大和政府又依地方审批需要大量出台地方性法规和政府规章，同位法相互撞车，异位法上下冲突，这种局面直接造成建设领域此一事多头管理，彼一事无头管理的尴尬情形；更有甚者，某些地区建管部门出于内部工作需要，擅自出台法律、法规实施细则，突破法定原则，自行创制界定建设行为人权利义务的普遍性规范，形成我们国家特有的“公差创法”的怪异立法现象。（2）部门利益驱动。建设领域行政许可执法主体可分三类：一是法定有权行政机关，此类机关工作运转依靠国家和地方财政扶持，一般不主动谋求行政审批带来的部门经济利益，但迫于地方政府或部门长官的预算外资金收入指标（个别甚至出于小集团利益需要），有时难免抬升审批手续费用，抑或干脆自行出台审批项目敛财；二是单项法律授权部门，此类部门行政管理范围较小，审批收费项目较少，且多属自收自支的事业单位，既无各级财政扶持，又无充裕的依法收费渠道，只能突破法律羁束，自由裁量审批事项以图生存；三是行政机关依法委托的审批主体。此类主体既有行政机关、事业单位，又有工商企业、自然人主体，而后者往往缺乏行政管理基本素养，且同时作为市场主体天然具备谋利欲望，对建设领域大企业、大项目的审批难免超标准收回审批成本。当然，上述情况分析并不涵盖行政执法部门个人执法犯法、徇私舞弊状况，此类问题属于党纪政纪和刑法调整范围，本文姑且不论。（3）立法技术缺陷、宏观调控水平低下。一是基本法律调整范围界定模糊。凡涉及建设的事项一律实行审批，即便新颁布的《行政许可法》对许可事项的界定也相当原则，难免导致建设领域内的企业法人主体资格、投融资、商业信用、项目遴选、建设契约等等本属民商法调整和企业自主决断的事项必须报请审批，直接对抗民法、公司法、合同法等基本法律规范，人为造成法律冲突；二是无限扩张行政权限。尽管现已在理论上把政府及建设主管部门的行政职权范围界定为宏观调控、社会管理和公共服务，但落实在日常工作中则继续沿袭惯常做法，且在职能转换过程中将既定建设审批改作审查、审核、核准、批准、同意、登记、备案等更多形式，紧紧抓住工程建设每个事项，以
杂糅式的审批实现调控、管理、服务职责，令建设行为人无所适从。三是把共性问题、个性问题混同处理。对普遍性、方向性、规律性的问题既已作出规范，个性问题亦应按照既有规范分析处理，然而许多部门依然就事论事，反复就个性问题出台措施，导致建设领域行政审批规范文件庞杂繁复，审批标准和条件不规范、不统一、不衔接。因此，当前需要特别重视法定行政许可事项的甄别研究，《行政许可法》第十二条明确规定有权机关只能就六类事项设立行政许可，然而细究该六类事项很容易发现其概括式立法特征，既涉及工程建设领域几乎所有层面，又与工程建设领域现行行政许可息息相关，建设行政主管部门如若一方面倡导执行新法、一方面又故意混淆、刻意模糊新法的强制性规定继续行使“全能职权”，那么工程建设领域现有弊端无法根除尚在其次，重要的是依法规范建设市场秩序将从根本上落为空谈，贻害无穷。
建设领域行政许可制度改革。我国行政许可制度的种种弊端促使中央政府下决心积极推行行政审批制度改革。同时，世界贸易组织有关协定明确要求，行政许可程序应当公开、透明和简化，行政许可的实施也应当以公平、公正、透明和可预测的方式实施，我国政府因此对行政许可作出包括许可程序、条件和审查决定期限的九项承诺。为此，国务院于2001年10月发出《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》，对行政审批制度改革作出部署。此次行政审批制度改革的总体要求是：不符合政企分开和政事分开原则、妨碍市场开放和公平竞争以及实际上难以发挥有效作用的行政审批，坚决予以取消；可以用市场机制代替的行政审批，通过市场机制运作。对于确需保留的行政审批，要建立健全监督制约机制，做到审批程序严密、审批环节减少、审批效率明显提高，行政审批责任追究制得到严格执行。行政审批制度改革应遵循以下原则：合法原则、合理原则、效能原则、责任原则和监督原则。各部门据此全面清理行政审批项目，并进行广泛深入的审核论证，最后由国务院作出取消两批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定，其中取消的审批项目多达1195项，改变管理方式的审批项目也有82项。其中取消的审批项目涉及建设部就有153项，改变管理方式的审批项目涉及建设部也有5项。
此外，结合我国政府承诺的市场准入条件与日期安排，建设部和原对外贸易经济合作部2002年9月27 日联合发布《外商投资建筑业企业管理规定》和《外商投资建筑工程设计企业管理规定》，取代原有《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》（建设部令[1994]第32号）、《关于设立外商投资建筑企业的若干规定》（建建[1995]533号）和《成立中外合营工程设计机构审批管理规定》（建设[1992]180号），并于2003年2月13日颁布《外商投资城市规划服务企业管理规定》，以部门规章的形式对外资介入我国工程建设市场的行政许可重新规范。
2003年8月27日颁布的《行政许可法》则从更高层次上总结我国行政许可制度改革的经验，从行政许可的设定及其实施机关、实施程序等方面作出办界定。
二、 工程建设领域主要行政许可事项类解
我们国家自上而下施行机构改革与行政审批制度改革以来，建筑领域行政许可事项大幅削减，行政效能显著提高。但是，工程建设领域的行政审批事项依然逾百，现就国家法律、行政法规设立的主要许可事项逐一解析。
报请审批事项，如：挖掘、占用城市道路、排水设施及临时封闭道路交通，临时占用或拆除、改动、迁移城市照明设施，依附城市道路建设的各种管线、杆线建设，延长拆迁期限，延长或暂停办理新建、改建、扩建等相关手续期限，未完成拆迁补偿安置的建设项目转让，临时占用城市绿化用地，城市绿化工程及工程建设项目附属绿化工程设计方案，户外广告、霓虹灯设置，因特殊需要在街道两侧和公共场地临时堆放物料或搭建非永久性建筑物、构筑物及其他设施，需要特别强调的是，上述各项均系国务院行政法规设定的审批事项，我国工程建设领域的四部基本法律和《行政许可法》仅仅作出原则规定，国务院在法无明文规定且不违犯法律宗旨的前提下，按照《立法法》基本原则，就工程建设领域的普遍性事务立法规制，对维护建设市场的有序运行十分必要。问题在于另一个层面：各省市人大、政府对工程建设市场的立法和执法活动并不拘泥于法律、行政法规设定的审批权限，绕开《立法法》基本原理，变相设立审批事项，出台诸如工程施工等临时用公共供水、因特殊需要占用城市环境卫生设施用地等名目繁多的立法审批事项，给工程建设市场设置了重重障碍；《行政许可法》现已强制性规定省级人大对法律和行政法规未作规定的普通管理事项，可以出台地方性法规设立行政许可，现省、自治区、直辖市人大设置的上述工程建设行政许可有相当部分违反法律、行政法规规定或作出与法律、行政法规重复的规定，尽快清理确属当务之急；此外，省级政府可设置临时性的行政许可可谓是《行政许可法》立法缺陷，但此项立法的确有其国家宪政状况、政府组织立法状况诸多背景，故省级政府原已设定的工程建设行政许可事项应基本废止，确需设立许可的情况可先行报同级人大出台地方性法规，紧急事项或同级人大立法条件不成熟的事项可以政府规章形式设立许可制度，一年内全力做好人大立法的协助工作，必须坚决杜绝法定一年时限届满后更换名目继续实施原有行政许可的情况。
报请核准事项，如：建设工程施工许可，房地产开发项目竣工验收，住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收，建设工程施工图设计文件审查批准，建设项目需要取用城市规划区内地下水，建设工程施工合同审查，建设工程档案合格证核发，房屋拆迁资格，建筑垃圾处理，国有投资项目竣工结算，集体投资项目竣工结算；其中，第一项审核由《建筑法》第七条第一款明确规定，第二至第五项则由国务院行政法规作出规定，下余六项均由建设部以部门规章的形式出台。建设部作为工程建设的最高行政主管部门，对建设领域的宏观及重大事项作出具体行政行为乃至抽象行政行为（行政立法行为）属其职权范围，但基于笔者前述行政许可权的国家专属性，具体行政部门超出法律授权范围，自行制法羁束行政相对人权利，违反法律制定程序要求和国家法制统一原则。正是基于此，《行政许可法》未授予国务院各部门行政许可设定权限，同时明确限期清理设立行政许可的部门规章，建设部对自行设立的上述许可项目宜根据具体情况或予以废止，或报请出台法律、行政法规。
申报审核事项，如：房地产开发企业资质，迁移古木名树，国有和集体投资工程施工合同价。建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第十三条规定对国有和集体投资工程施工合同价实行审核，旨在严格投资管理，保证国有资产保值增值，然而合同价作为建设工程契约的一项主要内容，应由建设单位与施工单位通过要约、承诺最后确认，并可按《招标投标法》的规定通过招标竞价的方式确保公有财产投资效益，授权工程建设主管部门审核施工合同价显然存在操作性问题：在实践操作中，公有财产投资决定权具体由国有资产管理委员会、集体经济组织行使，建设主管部门对施工合同价进行审核，无论建管部门同意与否，客观上都无法实际影响投资决定，而且其仅仅基于合同价格作出否决行为缺乏法律依据，难免造成行政讼争的被动局面。
申报备案事项，如：建筑工程报建、拆迁委托合同、招标人自行办理必须进行的项目招标事宜。关于备案是否属于行政许可，理论界始终争论不休，至今尚无定论，笔者认为备案无非是行为人将工程建设相关资料报送主管部门存档，主管部门无需作出同意与否的具体行政行为，既未赋予备案申报人从事建筑行为的权利，又未解除相关领域普遍性的限制与禁止，将备案置于具备事前审批特征的行政许可之外当属法理题中之意。
以上仅仅围绕工程建设领域行政许可主要事项展开简要讨论，其实我国现行法律、法规、规章设立的许可事项远不止此，比较重要的事项还包括：商品房预售许可，拆迁产权不明的房屋补偿安置方案，砍伐、修剪城市树木，占用城市公共绿地开设商业、服务摊点，在城市建筑物、设施上张挂、张贴宣传品，拆除环卫设施，建筑安装工程取费类别确认，城市排水许可，房屋拆迁验收以及建筑施工企业安全认证等等，该类事项出台部门与前述主要事项大体相同，基本上不属于国家权力机关直接立法确认或设置的事项，因此行政机关在执行过程中把握尺度不一，各个省市许可项目类别也不一致，操作起来问题时有发生。
孟德斯鸠曾精辟指出，任何有权力的人使用权力都要用到边界时才会停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷�！缎姓砜煞ā妨⒎ū尘扒∏≡谟诮剐姓叭ǖ睦挠茫九ぷ�工程建设等诸多社会领域行政许可制度立法的混乱局面，这使人们对相关立法产生不尽遐想。
行政许可制度设定权专属国家有其深厚的社会经济基础。1978年始，中国以国内外市场为价值取向的改革开放促使了社会和政治权力的深刻变革和重新组合，政治与国家权力逐步回缩，社会和个体权利则快速发展，公权利与私权利此消彼长。结合我国加入世界贸易组织两年多来社会经济发展基本状况，建设领域行政审批乃至整个行政许可制度赖以存在的经济基础内涵日益扩张：一是经济更加市场化，市场对资源配置和社会经济发展起着基础性调节作用；二是社会更加多元化，个体、私营、国有、股份制等多种经济成分将长期并存且相互融合，导致工程建设领域行政许可制度中一些以所有制为标准的强制性规则的落时和失效；三是经济文化更加个性化，经济主体利益观念和主体意识大大增强。市场高度统一、经济高度自由、个性日益突出的经济基础，必然要求高度统一的上层建筑，行政许可制度作为上层建筑的有机组成部分，其设定必须体现并服务于国家意志，行政许可的设定权专属国家是唯一选择。笔者认为，最近出台的《行政许可法》明确规定法律、行政法规为行政许可制度的主要法律渊源，国务院决定、省级人大地方性法规、省级政府规章作为应急性、地方性、临时性补充，将国务院组成部门、较大城市人大与政府、地方其他各级人大与政府置于行政许可立法建制主体之外，行政许可立法统一性、权威性得到基本保证。
科学界定建设领域行政审批范围 。笔者认为一般情况下，属于工程建设相关企业组织、经营范畴的行政管理事项，属于工程建设普遍性、倾向性、经常性的事项及重大事务，可以设置行政许可。此外，立法确认行政许可还必须明确三个因素：一是明确具体审批事项条件和标准，行政许可程序应当公开、透明和简化，行政许可的实施也应当以公平、公正、透明和可预测的方式实施，有权机关尽快制定《行政许可法》实施细则，缩小行政机关在行政执法中的自由裁量空间。二是明确规定禁止设置行政审批的区域，首先，属于维系建设领域企业基本生存权利和自由的事项不得设立审批；其次，对建设领域企业没有法定特殊义务和义务能力要求的权利和自由，不必设置审批；最后，属于行政机关通过审批掌握建设情况的事项，属于借助行政机关审批予以效力证明而行政机关缺失证明条件和能力或无需证明的事项，属于行政机关通过日常管理即可解决的事项，均可禁止行政审批。三是明确行政审批资源总量平衡原则，工程建设直接涉及自然资源和环境�；�，由于后者的不可再生性，必须实行直接或间接的量化控制，《行政许可法》条文隐含在机会均等的条件下提高审批条件、规范审批标准的原则，确保把有限的资源配置给生产能力最强、技术水平最高的企业，实现社会的最终公平，法律的配套实施措施作用勿容低估。
行政审批应最大限度淡出经济管理事项。借鉴西方发达国家先进立法例的通常做法，《行政许可法》已经严格控制许可类管理制度的调整范围，并将许可职能界定为主要用于对工程建设等领域社会性事务的管理，尽可能不把其当作经济管理手段。顺利实施《行政许可法》，四个层面的问题不容忽视：1、建设工程竞价、投融资等企业市场行为，通过市场机制及企业间平等磋商完全能够解决，硬性规定经由行政审批解决违反市场经济基本规律；2、建筑企业恶性竞争等市场机制难以解决但通过社会中介机构和行业自律组织协调管理能够解决的事项，硬性规定经由行政审批解决有碍中介机构和行业协会法定职能的发挥，且与政府职能改革背道而驰；3、建筑领域企业商业信誉、资产整合等事项，属于企业法人财产权衍生的自主经营权范畴，硬性规定经由行政审批予以确认违反我国法定财产所有权原则；4、建筑企业组织形式、具体项目契约内容等事项，属于《公司法》、《合同法》等部门法调整范围，硬性规定经由行政审批确认建筑企业的某些组织行为和经营行为，势必造成法律冲突，并让执法机关无所适从。
行政许可制度立法技术应予完善�！读⒎ǚā范�法律、行政法规制定程序和冲突解决机制已作详尽规定，《行政许可法》对行政许可法律事项也已作出系统规定，依靠强力法律支撑，完善工程建设领域行政许可制度立法时机已经成熟，笔者坚持认为三项制度必须优先考虑：1、许可事项遴选制度，建设部应制度性地组织协调各级建设主管部门对工程施工领域日见突出、须经行政许可的共性问题归纳分析，形成立法建议报送国务院，由国务院审查后出台、修改行政法规或提请全国人大出台、修改相关法律2、地方逐级上报制度，地方各级政府及建设主管部门对日常管理中发现的问题认为需要设立行政许可的，应逐级上报，并说明依据和理由，不定期报建设部汇总。当务之急在于，各地市应在2004年6月底之前将通过地方法规、政府规章甚至规范性文件设立的行政许可项目要尽快拿出处理方案，应予废止的立即废止，具体管理工作中确实需要且有法律依据的，应尽快逐级报请颁行或修改法律、行政法规。3、司法解释立法吸收制度，最高人民法院基于全国各级法院审判实践研究发布的司法解释，已经成为工程施工领域的民事、行政纠纷的裁决依据，将司法解释界定的法律现象、法律理念、法律取向融入行政许可制度立法、执法程序，我们的工程建设领域的行政许可制度、我们的整个行政许可制度必将日臻完善。
参考：
应松年：《全国人大常委会法制讲座第二十五讲行政许可与行政强制法律制度》
《全国建设系统依法行政工作会议纪要》
湛中乐：《中国加入WTO与行政审批制度改革》
应松年：《全国人大常委会法制讲座第二十五讲行政许可与行政强制法律制度》
张武扬：《新疆维吾尔族自治区行政审批制度调查》
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