企业家：你规避《劳动合同法》了吗？(《财富人物》2007)
作者：杨春宝律师 来自：法律桥 时间：2007-12-27 16:18:56 点击：
前不久，知名企业深圳华为以补偿10亿元的巨大代价换取7000多名工作满8年的老员工向公司提交请辞自愿离职。而这些辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄。此消息一经爆料，立即引起巨大反响、争议和质疑。
尽管华为为此举找了很多理由，但是明眼人不难看出，其出发点是为了规避即将于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位应当与在其单位连续工作十年以上的员工签订无固定期限劳动合同。订立无固定期限劳动合同，就意味着劳动合同没有确定的终止时间，除非出现法定可以解除或终止劳动合同的情形，用人单位不得单方面解除劳动合同，这就间接增加了选择用人的管理成本以及可能的违约风险及成本�；姹苷庖环缦眨刹钩�10亿元，也要鼓励那些接近十年的老员工辞职，以斩断工龄，避免出现员工连续工作十年，须签订无固定期限劳动合同的情况。
对于华为此举，舆论纷纷质疑华为的社会责任，相关专业人士则探讨其合法性，当地劳动部门表示将就此进行调查，而全国总工会等部门则明确表态称此举违法，有关《劳动合同法》的实施细则拟就如何计算连续工作十年作出规定。撇开华为此举可能面临的法律、道德风险，单就此举的可操作性而言，也难以达到规避法律的目的。一般而言，员工离职（无论主动辞职还是被辞退）均须经过以下程序：办理公司内部的离职手续并进行工作交接、公司发放最后工资和经济补偿（如有）、公司停止缴纳社会保险并办理社会保险转移手续、办理员工劳动档案转移手续。录用新员工也要经过一定的程序，包括签订劳动合同、办理员工社会保险和劳动档案的转入手续等�；抖瞎ち涠笤惫ぶ鞫侵安⒅匦侣加谜庑┰惫�，就不太可能依照上述程序办理相应的手续，因为办理上述手续需要一定的时间，而且为达到斩断工龄的目的，也需要员工离职一段时间，若如此操作，必然会对华为的正常经营秩序产生较大冲击。
我们认为，试图通过一些非常规的手段规避法律是不可取的。对于企业而言，重要的是吃透法律，深刻理解和把握《劳动合同法》的重大变革并在人力资源的管理方式及策略等方面作出积极而适当的应对。以下我们针对《劳动合同法》对劳动用工制度的重大变革进行简要的分析：
一、 规章制度应当程序民主、内容合法
内部规章制度不仅可以作为劳动合同的有效补充，并且在一定条件下可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，特别是对于界定员工是否构成严重违纪以及企业是否有权辞退员工具有重要的意义。企业规章制度能够发挥上述作用的前提是其内容必须合法、合理，同时，制订规章制度的程序必须合法、民主。《劳动合同法》对于企业制定、修改规章制度作出了明确的程序要求。对此，企业在制定或修改规章制度时，应尽可能召开范围较广的职工代表大会共同讨论，并形成书面的会议纪要，将工会或职工代表提出的方案和意见、会议议题的投票等决策过程及其结论性意见记录在内，由全体与会人员签字确认，最后通过适当方式向全体员工进行公示。
二、 不签书面劳动合同将面临严厉处罚
在实践中很多企业认为没有签订劳动合同就与职工没有建立劳动关系，甚至故意不签订书面劳动合同以试图不缴、少缴税款和社会保险并任意处置员工的录用与辞退，由此引起了大量劳动争议和纠纷。《劳动合同法》实施后企业若不与劳动者签订书面劳动合同将面临严厉的处罚。
三、 无固定期限劳动合同的适用情形扩大
为解决劳动合同短期化带来的诸多社会问题，并鼓励建立长期或无固定期限劳动合同的用工制度，《劳动合同法》扩大了可以签订无固定期限劳动合同的情形：在同一用人单位连续工作满十年；连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同；用工满一年且未签订劳动合同的视为已签订无固定期限劳动合同。华为正是为了规避《劳动合同法》的上述规定而成为舆论关注的焦点。应对《劳动合同法》的规定，企业应调整人力资源的政策和制度，根据不同的行业特性和工种特点，区分不同的部门、岗位及职务等实际情况来考量确定每一份劳动合同的期限长短，并完善员工手册中的考核标准和奖惩标准，以便结合员工的综合素质和绩效考核表现等评估确定是否续订第二份固定期限劳动合同，进而在第二份固定期限劳动合同到期时选择支付经济补偿金而不续签合同还是签订无固定期限劳动合同，从而尽可能避免将来在劳动合同签订问题上陷入被动。
四、 严格限定试用期的长度及工资标准
《劳动合同法》对试用期的长度作出了严格限定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；同一企业与同一劳动者只能约定一次试用期。同时,《劳动合同法》对试用期工资待遇严格限定为不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于企业所在地的最低工资标准。此外，《劳动合同法》限定在试用期内企业除法定情形外不得解除劳动合同，而劳动者需提前三日通知方能解除劳动合同。
五、 劳动合同解除的法定条件增加
关于劳动者可以解除劳动合同的情形，《劳动合同法》增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、规章制度违法损害劳动者权益、劳动合同无效等情形，并对《劳动法》的相应规定作了完善和补充。对此，用人单位应尽快对劳动合同版本、工资支付和社会保险费的缴纳状况、规章制度的合法性等状况进行全面核查并对存在的问题进行调整和完善，以避免在《劳动合同法》实施后遭遇员工借机解除劳动合同并要求经济补偿的尴尬。
对于用人单位可以解除劳动合同的情形，《劳动合同法》增加了对“兼职”等双重劳动关系情形的限制以及增加劳动合同无效情形等。对此，用人单位应注意核查员工手册中与“劳动纪律”有关的员工行为规则以及违纪处分等规定的合理性和有效性，并尽可能增加有关限制兼职等具有操作性的条款，同时注意对员工存在或发生兼职以及欺诈订立劳动合同等行为及时依法予以处理。
需要特别指出的是，根据《《劳动合同法》》第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动者支付相当于经济补偿标准二倍的赔偿金。因此，用人单位在作出解除或终止劳动合同的决定时要万分谨慎，不仅要客观评估认定员工违纪等情节或事实，还要充分核查是否符合有关解除或终止劳动合同的法定情形和劳动合同的约定情形，最后还要严格按照相关法律法规的规定程序进行解约或终止手续。
六、 经济补偿制度发生重大调整
《劳动合同法》明确规定劳动合同期满自然终止应支付经济补偿。若员工主动辞职或者企业与员工协商一致由员工确认不再续订而终止劳动合同时，企业则无需支付经济补偿。此外，《劳动合同法》对于工资收入超过所在地区职工平均工资三倍的较高收入者的经济补偿也作出了限制，即按照所在地区职工月平均工资三倍数额支付经济补偿金并限定补偿年限最高不超过12年。
此外，《劳动合同法》还对企业出资培训制度、保密与竞业限制、企业设定违约金、企业的法定告知义务、集体合同、劳务派遣和非全日制用工等问题均作出了更为完善的规定。用人单位对此应当予以充分重视。
(本文发表在《财富人物》2007年第12期)
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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