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本期导读：
★ 本所动态
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本所与澳大利亚悉尼的Austin, Haworth & Lexon 律师行(原Austin Dunhill Barwick 律师行，现中文名“和华利盛（悉尼） 律师行”)紧密合作，就中澳双边 法律提供全方位 服务
★ 新法动态
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最高人民法院关于认真学习和贯彻《中华人民共和国反垄断法》的通知
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国家发展改革委关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知
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关于执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二议定书有关问题的通知
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★ 知识产权案例
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就同样的发明创造既申请发明专利又申请实用新型专利的，不必然构成重复授权
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设链网站合理审核链接网站经营资质并依法断开链接的，不承担侵权责任
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网络服务提供者改变服务对象提供的侵权作品，被判承担侵权赔偿责任
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省去部分要素同时失去相应功能的，不构成要素省略的发明，不具有专利的创造性
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在先将他人商标用作商品名称并广泛宣传，未造成混淆的，不构成侵权
本所动态
本所与澳大利亚悉尼的Austin, Haworth & Lexon律师行(原Austin Dunhill Barwick律师行，现中文名“和华利盛（悉尼）律师行”)紧密合作，就中澳双边法律提供全方位服务。
本所与澳大利亚悉尼的Austin, Haworth & Lexon律师行(原Austin Dunhill Barwick律师行，现中文名“和华利盛（悉尼）律师行”)紧密合作，就中澳双边法律提供全方位服务。
新法快递
中华人民共和国外汇管理条例
国务院于2008年8月5日公布了修订后的《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》），于公布之日起施行。
《条例》改变了原来的强制结售汇制度，而是允许境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外；但调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。
《条例》不仅大大简化了经常项目外汇收支管理的内容和程序，也对境内机构向境外投资的程序规定进行简化：境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。而原来要求在向审批主管部门申请前，由外汇管理机关审查其外汇资金来源；经批准后，按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。
《条例》要求资本项目外汇及结汇资金应按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。
《条例》允许银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款，但其他境内机构向境外提供商业贷款仍应当向外汇管理机关提出申请获得批准。 （全文）
上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定
上海市人民政府于2008年7月7日发布了《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》，自发布之日起施行。
跨国公司地区总部，是指在境外注册的母公司在本市设立的以投资或者授权形式，对在一个国家以上的区域内的企业履行管理和服务职能的唯一总机构。
跨国公司可以以独资的投资性公司、管理性公司等具有独立法人资格的企业组织形式，设立地区总部。投资性公司可以直接申请认定为地区总部。管理性公司应符合相应条件后方可申请认定地区总部：(1)母公司的资产总额不低于４亿美元。（2）母公司已在中国境内投资累计缴付的注册资本总额不低于1000万美元，且母公司授权管理的中国境内外企业不少于3个；或者母公司授权管理的中国境内外企业不少于6个。(3)管理性公司的注册资本不低于200万美元。
地区总部的认定工作由市外资委进行。外资委应在收到材料后的10个工作日内完成审查，作出认定或不予认定决定。
被认定为地区总部后可以享受的政策资助奖励和便利包括：新注册的被认定为地区总部的公司，可以获得开办和租房资助；地区总部具有经营管理、资金管理、研发、销售、物流及支持服务等综合性的营运职能，且对经济发展有突出贡献，取得良好效益的，按照有关规定可以获得奖励；地区总部的法定代表人等高级管理人员按照有关规定，可以获得地方政府的奖励；投资性公司按照《企业集团财务公司管理办法》，可以设立财务公司，为其在中国境内的投资企业提供集中财务管理服务；简化地区总部的中国籍员工和外籍员工的出入境手续，简化地区总部需要在本市就业的外籍人员的就业许可手续、优先办理地区总部及其研发中心引进的优秀人才的上海市户籍，向地区总部及其研发中心提供进出口货物的通关便利等等。 （全文）
最高人民法院关于认真学习和贯彻《中华人民共和国反垄断法》的通知
最高人民法院于2008年7月28日发布了《关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》要求各级法院充分认识反垄断法实施的重大意义，并依法审理好各类反垄断案件。各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭要切实审理好涉及滥用知识产权的反垄断民事案件及其他各类反垄断民事案件。
对于反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为，公民、法人或其他组织不服提起行政 诉讼的，应根据行政 诉讼法和反垄断法第五十三条的规定，确定是否需要经过行政复议。 （全文）
商务部关于做好外商投资房地产业备案工作的通知
商务部于2008年6月18日发布了《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》，于2008年7月1日起施行。
商务部委托省级商务主管部门对外商 投资房地产业备案材料进行核对，并要求省级商务主管部门需根据171号文50号文及相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对：1、公司提供的 土地使用权、 房地产建筑物所有权，或签订的 土地使用权或房产权预约出让／购买 协议等文件是其依法取得，真实有效，符合相关规定；2、 投资（包括增资）仅限于经批准的单一 房地产项目；3、公司注册资本占 投资总额的比例不低于50%；4、公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司／自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；5、中外 投资各方未订立任何保底条款；6、项目 投资依项目建设进度分期投入，公司提供了资金用途和分期投入的承诺。 （全文）
上海市四部门关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知
上海市金融服务办公室、工商局、国税局和地税局于2008年8月11日发布了《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》确立了发展股权投资企业的原则，并对股权投资企业和股权投资管理企业的设立均作了规定。股权投资企业和股权投资管理企业应当以公司或合伙的形式设立，设立的必要条件为：股权投资企业的注册资本或出资金额不低于1亿元，仅限货币出资，其中单个股东或合伙人的出资额不低于500万元人民币。股权投资管理企业如为有限责任公司形式的，实收资本不低于100万元人民币，如为股份有限公司形式的，注册资本不低于500万元人民币。
在工商登记方面，股权投资企业和股权投资管理企业的投资者可以是国家法律、行政法规规定的国外、境外、境内自然人、法人和其他组织，企业名称中须表述“股权投资”和“股权投资管理”。股权投资企业与承担管理责任的股权投资管理企业的经营场所可以相同。
在税收方面，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，应按照有关规定由合伙人分别缴纳所得税。其中执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％-35%的五级超额累进税率征收个人所得税；不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人的股权投资收益，按“利息、股息、红利所得”依照20％税率征收个人所得税。
国务院关于经营者集中申报标准的规定
国务院于2008年8月3日公布了《关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《规定》）。
《条例》对经营者集中规定了三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
《条例》以营业额确定申报标准。除银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域外，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。（全文）
出口收结汇联网核查办法
国家外汇管理局、商务部、海关总署于2008年7月2日联合发布了《出口收结汇联网核查办法》（文号：汇发【2008】29号），自2008年7月14日起实施。
《出口收结汇联网核查办法》主要是为了完善企业货物出口收结汇管理，加强出口交易与收结汇的真实性及其一致性的核查而制定。该办法中规定，三部委将通过出口收结汇联网核查系统（www.chinaport.gov.cn）进行出口电子数据等联网核查。核查系统将根据海关提供的企业出口货物报关单有关数据和外汇局提供的企业出口预收货款数据，结合企业贸易类别及行业特点等产生企业与出口对应的可收汇额。企业出口收汇时，应先进入银行直接以该企业名称开立出口收汇待核查账户，出口收汇进入待核查账户后，需要结汇或划出的，企业应如实提交《出口收汇说明》等材料，经银行登录核查系统对出口企业收汇进行联网核查后，在企业相应出口可收汇额内办理结汇或划出资金手续。
为配合该《出口收结汇联网核查办法》的实施，国家外汇管理局同时下发了《关于实施<出口收结汇联网核查办法>有关问题的通知》（文号：汇发【2008】31号）和《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》（文号：汇发【2008】30号）。其中《关于关于实施<出口收结汇联网核查办法>有关问题的通知》对银行系统如何进行出口收结汇进行联网核查作出了具体规定。
《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）将贸易项下外债包括企业出口预收货款和进口延期付款两种。
《通知》要求自2008年7月14日起，出口预收货款需办理登记。企业新签约出口合同中含预收货款条款和合同中未约定而实际发生预收货款的，应在合同签约之日起或实际收到预收货款之日起15个工作日内，办理预收货款合同登记手续，企业合同中未约定而实际收到预收货款的同时办理预收货款提款登记手续。企业按合同约定收到预收货款之日起15个工作日内，办理预收货款提款登记手续。企业出口买方信贷的提前收汇，应办理预收货款登记手续。企业出口押汇、福费廷、保理等贸易融资项下的收汇，不需办理预收货款登记手续。已登记预收货款项下货物报关出口和货物未出口退汇的，企业应在货物报关出口之日起或退汇之日起15个工作日内办理预收货款注销手续。
自2008年10月1日起，企业新签约进口合同中含延期付款条款和实际发生延期付款的，应在合同签约之日起或在海关签发进口货物报关单后90天之日起15个工作日内，办理延期付款登记手续。且企业登记的延期付款的年度累计发生额，不得超过该企业上年度进口付汇总额的10%。已登记延期付款项下货款对外支付之日起15个工作日内，企业应办理延期付款注销手续。
自2008年10月1日起，以往法规与《通知》有关内容不一致的，以《通知》规定为准。（全文）
国家发展改革委关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知
国家发展改革委于2008年7月8日发布了《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》要求严格执行外商投资项目核准制。要坚持外商投资先核准项目、再设立企业的原则，防止设立空壳公司。外商投资企业或外商并购境内企业或外商投资企业增资项目和再投资项目，均实行核准制。
《通知》要求落实外商投资项目分类分级管理制。总投资额1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目由国家发展改革委核准项目申请报告，限额以下的由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发改委核准。上述权利不得下放。（全文）
关于执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二议定书有关问题的通知
国家税务总局于2008年7月19日发布了《关于执行<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>第二议定书有关问题的通知》（以下简称《通知》）。
根据《通知》，第二议定书以“183天”取代《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》中的“六个月”这一变化，适用于议定书生效之日后开始的服务活动及为提供该项活动来内地从事工作的人员。生效之日前已来内地提供服务的仍按原规定的计算时间判定是否构成常设机构。
关于第二议定书中所规定的“在股份持有人转让公司股份之前三年内，该公司财产至少百分之五十曾经为不动产”的判定，以纳税年度终了时的账面数据进行判定。
凡香港居民转让其在内地居民公司中的股份或其他权益取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接拥有上述内地公司25%以上的股份，内地有权按相关税收 法律法规的规定予以征税。 （全文）
关于加强公共航空运输企业经营许可证管理的通知
中国民用航空局于2008年8月4日发布了《关于加强公共航空运输企业经营许可证管理的通知》（以下简称《通知》。）
《通知》强调各筹建航空公司应在取得企业经营许可证后，方可申领企业法人营业执照；若变更经营许可证所载事项的，应先向民航局办理变更手续，再持许可件办理营业执照。航空公司应在经营许可证届满30个工作日前，向民航局提出换证申请。 （全文）
营业性演出管理条例
国务院于2008年7月22日发布了《关于修改<营业性演出管理条例>的决定》，自公布之日起施行�！ �
修改后的《营业性演出管理条例》允许香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者在内地投资设立合资、合作、独资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位；香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构可以在内地设立分支机构。此前，只允许香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者在内地投资设立合资、合作的演出经纪机构。 （全文）
快递市场管理办法
交通运输部于2008年7月12日发布了《快递市场管理办法》（以下简称《办法》），自公布之日起施行。
《办法》对快递服务和快递安全这两块作了具体规定。
在快递服务方面，快递企业应当在营业场所公示或以其他方式向社会公布其服务种类、服务价格、营业时间、运递时限等服务承诺；建立与用户沟通的渠道和制度；建立突发事件应急机制；加强对快递从业人员的职业技能培训。并要求快递企业不得收寄禁止寄递的物品，不得串通操纵市场价格，不得违法扣留用户快件，或违法泄露在从事快递服务过程中知悉的用户信息等。
在快递安全方面，要求快递企业建立并严格执行收寄验视制度。对用户交寄的信件以外的快件，快递企业应当按照国家有关规定当场验视内件，当面封装。用户拒绝验视的，不予收寄�？斓�企业接受网络购物、电视购物和邮购等经营者委托提供快递服务的，应当与委托方签订安全保障协议，并报省级邮政管理部门备案。快递企业从事代收货款业务，应当遵守国家邮政管理部门的规定。
《办法》还要求跨省、自治区、直辖市范围经营快递业务或经营国际及港、澳、台快递业务的， 企业总部到国家邮政管理部门办理备案手续，其他快递 企业以及 企业分支机构到省级邮政管理部门办理备案手续。 （全文）
关于印发《高新技术企业认定管理工作指引》的通知
科技部、财政部、国家税务总局于2008年7月8日印发了《高新技术企业认定管理工作指引》（以下简称《指引》）。
《指引》承认2007年底前国家高新技术产业开发区（包括北京市新技术产业开发试验区）内、外已按原认定办法认定的仍在有效期内的高新技术企业资格，但若要享受《企业所得税法》及其实施条例等有关规定享受企业所得税优惠政策的，企业须按《高新技术企业认定办法》（以下简称《认定办法》）和《高新技术企业认定管理工作指引》（以下简称《工作指引》）重新认定合格。
经济特区和上海浦东新区内新设立并按《认定办法》和《工作指引》认定的高新技术 企业，按《国务院关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术 企业实行过渡性税收优惠的通知》的有关规定执行。 （全文）
国家工商行政管理总局关于促进服务业发展的若干意见
国家工商行政管理总局于2008年7月15日发布了《关于促进服务业发展的若干意见》（以下简称《意见》）。
《意见》要求放宽服务业的市场准入。对一般性服务业企业降低注册资本最低限额，除法律、行政法规另有规定的外，一律降低到3万元人民币。支持投资人以知识产权等非货币财产出资设立服务业企业，非货币财产出资比例最高可达企业注册资本70%。凡允许外资经营的都要允许内资经营；凡允许本地企业经营的都要允许外地企业经营。
《意见》也简化了一些行政程序：允许服务业企业在设立连锁经营门店时，可持总部的连锁经营相关文件和登记材料，直接到门店所在地工商行政管理机关申请办理登记手续；企业申请在分公司下设营业性分支机构的，除有特殊规定外，无须提交商务主管部门的批准文件，由企业或经其授权的分公司直接向分支机构所在地有外商投资企业核准登记权的工商行政管理机关申请登记，并向分公司登记机关备案。
上海世博会官方参展者从事经营活动的登记管理办法
上海市工商行政管理局于2008年7月28日向浦东分局印发了《上海世博会官方参展者从事经营活动的登记管理办法》（以下简称《办法》），于2008年8月1日起施行。
官方参展者在展馆内从事经营活动，应当经上海世博会事务协调局批准，并自批准之日起三十日内向上海市工商机关申请登记注册，并领取营业执照。官方参展者申请设立登记时，应提交展馆总代表签署的登记申请书、审批机关的批准文件等。对符合法定条件的，工商机关自受理申请之日起十日内核发营业执照。 （全文）
知识产权案例
就同样的发明创造既申请发明专利又申请实用新型专利的，不必然构成重复授权
再审申请人（原审第三人）：舒学章，再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会），再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：济宁无压锅炉厂，案由为发明专利权无效纠纷。最高人民法院经于2008年7月14日作出判决，撤销原审判决，舒学章的发明专利为有效专利。
舒学章于1992年2月22日申请了92106401.2号发明专利（以下简称“发明专利”），本发明专利的颁证日为1999年8月14日，授权公告日为1999年10月13日。针对本发明专利，济宁无压锅炉厂于2000年12月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本发明专利不符合修改前的专利法实施细则第十二条第一款的规定，所提交的对比文件为1992年2月26日公告的公告号为CN2097376U的实用新型专利（以下简称“实用新型”）申请说明书，专利申请号为 91211222.0，设计人、申请人均为舒学章。该实用新型专利的申请日为1991年2月7日，颁证日为1992年6月17 日，授权公告日为1992年9月30日，该专利权至1999年2月8日由于有效期届满而终止。专利复审委员会于2001年3月26日作出第3209号无效宣告请求审查决定，认为本案所涉的发明专利在授权时，实用新型专利权已经终止，故不存在所述实用新型专利权和本发明专利权共同存在的情况。因此，本发明专利权的授予不违反修改前的专利法实施细则第十二条第一款的规定，维持该发明专利权有效。
济宁无压锅炉厂不服专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理认为：从独立权利要求书所载明的内容来看，第三人舒学章在后申请的发明专利的技术特征包含在实用新型专利技术特征中，故舒学章的发明专利与实用新型专利属于相同的发明主题，是同样的发明创造。我国专利法及其实施细则均没有禁止申请人同时或先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请。修改前的专利法实施细则第十二条第一款规定：“就同样的发明创造只能被授予一项专利”，应理解为同样的发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在，否则即构成法律所禁止的重复授权。本案所涉发明专利与实用新型专利在�；て谏嫌屑涠�，没有同时存在，故不属于重复授权的情况。因此，专利复审委员会的第3209号无效宣告请求审查决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
济宁无压锅炉厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由为：一审判决引用原中国专利局《审查指南公报》第6号规定，认为“由于本案所涉发明专利在授权时，已授权的实用新型专利权的期限已经届满，不存在权利人的选择问题”是错误的。本案的问题是，国家知识产权局专利局在对发明专利审查过程中，应发现该申请不符合原专利法实施细则第十二条第一款规定，进而通知权利人进行选择，由于其错误没有检索到实用新型专利文献，造成权利人没有选择，导致该发明专利授权，形成重复授权。故请求依法撤销一审判决及专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会、舒学章服从一审判决。
北京市高级人民法院经审理认为：1992年专利法实施细则第十二条第一款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。同样的发明创造是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同的发明创造，授予一项专利是指授予一项发明专利或者实用新型专利。本案中，舒学章在先申请并被授权的实用新型专利与其在后申请的发明专利符合上述相同主题的发明或者实用新型的定义，故一审判决认定舒学章的发明专利与实用新型专利属于相同主题的发明创造是正确的。重复授权是指同样的发明创造被授予两次专利权，基于同样的发明创造的两项专利权同时存在并不是构成重复授权的必要条件。一审判决中确认的“只要基于同样的发明创造的两项有效专利权不同时存在，即不构成重复授权”于法无据，且有悖于立法本意。本案中，舒学章在先申请并被授权的实用新型专利已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术遂已进入公有领域。舒学章在后申请的发明专利因与实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权，应属重复授权，违反了专利法实施细则的相关规定。因此，法院撤销了一审判决及专利复审委员会的第3209号无效宣告审查决定。
舒学章不服二审判决，向北京市高级人民法院申请再审。主要理由是：其实用新型专利与发明专利不是同样的发明创造，两个专利在技术方案、所要解决的技术问题方面存在实质不同，原一、二审认定是同一专利，在认定事实上存在错误，应予撤销。
专利复审委员会亦不服二审判决，向最高人民法院申请再审。主要理由是：1、舒学章的实用新型专利与发明专利因权利要求书不同，所要�；さ牟皇峭姆⒚鞔丛�。2、本案发明专利在授权时，已授权的实用新型专利权的期限已经届满，不存在权利人选择的问题，因此发明专利权的授予并不违反专利法实施细则的有关规定。
北京市高级人民法院经复查，认为原判认定本案发明专利属于重复授权正确，专利复审委员会关于其审查决定未违反专利法实施细则相关规定的再审申请理由无充分证据支持，驳回了舒学章及专利复审委员会的再审申请。
舒学章与专利复审委员会均不服二审判决和北京市高级人民法院的驳回再审申请通知书，向最高人民法院申请再审，认为二审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销本案二审判决，维持一审判决和专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。
舒学章申请再审主要理由是：1、本案所涉实用新型专利与发明专利不是同样的发明创造。2、本案发明专利授权不属于重复授权。本案即使把舒学章的两个专利归为同样的发明创造，实用新型专利在发明专利申请日前并没有公开，在发明专利申请日时不是公有技术，在实用新型专利到期时，该技术方案在发明专利授权前仍处于临时保护期，不能说已经进入公有领域。是否重复授权应以专利法所规定的新颖性为判断标准。我国法律不限制同一发明人就同样的发明创造提出实用新型和发明两份申请，也没有限制在不同时段上对两份申请分别授权，但为了避免出现重复授权，依据《专利审查指南》的有关规定，当选择发明专利时，应放弃已经授权的实用新型专利，也就是在不同时段上先后进行了两次授权，使权利不重叠，不同时存在，这是我国的一贯作法。本案发明专利授权时，实用新型专利已经到期，不存在需要选择放弃的问题，更不存在两个专利同时存在的问题。
专利复审委员会申请再审的主要理由是：1、认定是否是同样的发明创造，应当是对权利要求书所要求保护的发明创造进行比较，而不是对两份申请的说明书所记载的发明创造进行比较。发明专利和实用新型专利采用的技术手段不同，其技术效果也不相同，涉案两个专利的权利要求请求�；さ氖遣煌募际醴桨浮�2、所谓“公有领域”、“公有技术”，实际上都应当是专利法意义上的现有技术的概念，而这一概念的基点是以申请日为界限。本案二审判决把在先的实用新型专利终止时的公有技术认定为发明申请的现有技术，而没有考虑发明申请日的最基本因素，所以得出发明授权是把已进入公有领域的技术又赋予专利权的错误结论。3、二审判决关于禁止重复授权原则的理解存在严重错误。我国专利法及其实施细则均没有禁止同一申请人同时或先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请。该案由于发明专利授权时，已授权的实用新型专利权的期限已届满，不存在选择的问题，因此发明专利权的授予不违反原专利法实施细则第十二条第一款的规定。
济宁无压锅炉厂答辩称，二审判决正确，再审申请不符合法定条件，应予驳回。
最高人民法院经审理认为，该案讼争主要涉及以下两个问题：
（一）关于涉案两个专利是否属于同样的发明创造
1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行专利法实施细则第十三条第一款均规定了禁止重复授权原则，即“同样的发明创造只能被授予一项专利”，只要两项专利申请或者专利要求�；さ哪谌莶煌�，即可以达到防止重复授权的目的。因此，1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行专利法实施细则第十三条第一款所称的同样的发明创造，应当是指�；し段嗤�专利申请或者专利；在判断方法上，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。对于一个专利申请或者专利要求�；さ姆段耆淙氩⑿∮诹硪�专利申请要求�；さ姆段У那樾危膊荒苋衔粲谕姆⒚鞔丛於谰萁怪馗词谌ㄔ蚓芫谟杵渲幸幌钌昵胍�专利权，而是应当根据对新颖性、创造性等其他专利授权条件的审查来决定是否授予专利权。就该案而言，根据涉案两个专利的权利要求，结合各自的说明书及附图可以看出，本案中发明专利在�；し段喜唤霭耸涤眯滦�专利，而且大于实用新型专利的�；し段В梢越涤眯滦�专利看作是发明专利的一种具体实施方式。按照前述关于同样的发明创造的判断原则和方法，涉案两个专利的保护范围并不相同，二者不属于同样的发明创造。
（二）关于禁止重复授权原则的理解
最高人民法院认为，1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行2001年专利法实施细则第十三条第一款规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”，可以理解为是指同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在；在现行的制度安排下，同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，只要两项专利权不同时存在，就不违反禁止重复授权原则。本案中，涉案两个专利本不属于同样的发明创造，即不存在适用禁止重复授权原则的前提事实。即使舒学章的发明专利和实用新型专利为同样的发明创造，由于舒学章的发明专利授权时其实用新型专利已经失效，所以其发明专利为有效专利。
基于以上理由，最高人民法院撤销了北京市高级人民法院的判决书，维持了舒学章的发明 专利权有效。
设链网站合理审核链接网站经营资质并依法断开链接的，不承担侵权责任
本案上诉人（原审原告）：电视广播有限公司（以下简称TVB），被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司重庆分公司，案由为著作权纠纷案件，重庆市高级人民法院于2008年7月16日作出终审判决，认定中国电信股份有限公司重庆分公司不构成共同侵权，无须承担赔偿责任。
一审判决认为，根据TVB提供的证据可以认定TVB系涉案作品《胭脂水粉》的著作权人，对该作品依法享有信息网络传播权，该权利应当受到我国著作权的保护。本案中，TVB提交的公证书载明的内容可确认“重庆热线”的星空影院栏目对彪骐公司的网站设置了链接，并在深圳市彪骐数码科技有限公司（以下简称彪骐公司）“bqol.com.cn”网站中实现了电视剧《胭脂水粉》的播放。现TVB起诉要求追究重庆市电信有限公司帮助彪骐公司共同传播作品的行为，但从本案证据来看，重庆市电信有限公司增值业务中心与彪骐公司签订的《合作协议书》只能证明彪骐公司向重庆市电信有限公司增值业务中心提供视频节目在星空影院网站上播放，并未明确具体的合作方式，结合公证书的内容证明用户要收看涉案作品，可以从重庆市电信有限公司的网站链接到彪骐公司的网站上，并由用户在彪骐公司的网站上点击相关作品实现，所以重庆市电信有限公司与彪骐公司的具体合作方式是网站之间的链接，由于重庆市电信有限公司网站并未直接链接到涉案作品，因此不能证明重庆市电信有限公司帮助彪骐公司共同传播了涉案作品。同时，公证书所附照片反映“小灵通包月”等缴费行为是在彪骐公司的网页上进行，重庆市电信有限公司代彪骐公司收费的行为只针对彪骐公司网站的经营活动，并不针对涉案作品，也不能证明重庆市电信有限公司帮助彪骐公司共同实施了传播作品的行为。并且，从现有证据可以认定重庆市电信有限公司作为网络服务提供者接到权利人的通知书后，断开了与彪骐公司网站的链接，并同时转告了提供作品的服务对象，故本案中重庆市电信有限公司作为提供网站链接服务的网络服务提供者没有侵犯他人信息网络传播权的主观故意。其对彪骐公司在线播放的行为不能进行后台管理，也没有帮助彪骐公司共同实施传播的行为，且在接到权利人的通知书后即断开了与彪骐公司网站的链接，不应当承担对TVB的赔偿责任。
TVB不服一审判决，提起上诉，主要理由是：从星空影院栏目进入“bqol.com.cn”是深度链接。整个电影下载和播放的过程都没有显示被链网站的页面，只是网址发生了变化，被链网站在这项服务中起到了异站存储或外置存储器的作用，设链者实际使用了被链网站的内容，起到了公开传播被链对象的作用。被上诉人完全有能力对彪骐公司提供的影视作品是否取得有关权利人的授权进行审查，且有义务对以其网站名义使用的信息的合法性进行逐条甄别，被上诉人的行为客观上为侵权音像制品的传播提供了渠道和便利，应当承担民事责任。
中国电信股份有限公司重庆分公司答辩称，原审判决正确，请求维持。
二审法院认为：首先，重庆市电信有限公司虽已于2008年2月26日注销，但是其权利义务应当由其继受主体中国电信股份有限公司承担，根据中国电信股份有限公司文件，中国电信股份有限公司重庆分公司有权代表中国电信股份有限公司处理与省级分公司有关的 诉讼、仲裁等纠纷案件，故被上诉人是本案适格被告。其次，根据TVB提交公证书，进入“重庆热线”网页，点击“星空影院”，输入用户名及密码后进入 域名为“bqol.com.cn”的网址后可进入相应页面实现电视剧《胭脂水粉》在线播放�！爸厍烊认摺毕抵厍焓械缧庞邢薰镜耐�，星空影院系该网站的一个栏目。而 域名“bqol.com.cn”系由彪骐公司注册，而非重庆市电信有限公司所有�？杉� 域名“online.cq.cn”的网页与包含 域名“bqol.com.cn”的网页的网址不同，分属于两个独立的民事主体。虽然重庆市电信有限公司与彪骐公司有事实上的合作关系，但是属于网站之间的链接，网络用户通过重庆热线网站的星空影院栏目链接到彪骐公司的网页上，在彪骐公司网页的索引下点击具体节目实现播放，涉案 作品并非由重庆热线复制、上传。至于TVB所称该链接为“深度链接”，重庆市电信有限公司有对彪骐公司提供的影视 作品的合法性逐条审查甄别的注意义务，应当推定其应当知道所链接 作品侵权。法院认为，重庆热线没有直接链接到涉案 作品，如不进入包含 域名“bqol.com.cn”的网页，不进行选择性操作，是无法获取涉案 作品的，因此这种链接不是通常意义上的深度链接。设链网站与被链网站是不同的经营主体，设链网站不可能直接管理控制被链网站的具体经营活动。因此，在网站之间通过设立链接进行合作的情况下，设链者的 法律义务比较合理的是对被链网站经营资格和经营能力的审查及在收到权利人的通知书后断开链接。本案中，彪骐公司具有电信增值业务合法经营资格，重庆市电信有限公司在选择链接对象问题上已持审慎的态度。且重庆市电信有限公司收到TVB的通知后立刻断开了链接，因此，其不承担停止侵权及赔偿责任。
网络服务提供者改变服务对象提供的侵权作品，被判承担侵权赔偿责任
原告北京华夏树人数码科技有限公司（以下简称华夏树人），被告合一信息技术（北京）有限公司（以下简称合一公司），案由为侵犯著作权纠纷。北京市海淀区人民法院于2008年6月17日作出一审判决，认定被告的行为已构成侵权。
原告华夏树人诉称：电子出版物《微软网络工程师Windows Server 2003即学即会》、《网页设计三�？图囱Ъ椿帷�著作权归其所有，由其制作、发行�！渡钊氡喑滔盗蠿ML网页编程——开发详解》作者为孙鑫，根据授权，原告享有复制、发行销售权。2007年，原告在被告开办的优酷网站上发现有与上述电子出版物相同内容的电子资料提供下载及在线观看，该行为未经原告同意或授权，侵害了其的合法权益。
被告合一公司辩称：优酷网是一个向广大用户提供上传空间和技术的服务平台，本身并不直接上传内容，原告诉称优酷网上存在内容并非被告所上传，而是用户上传。优酷网建立了�；�著作权人之机制，优酷网在收到原告起诉后发来的告知书后已删除优酷网上存在的告知书中提及的作品，而该告知书中提及的作品名称与公证书及起诉中提及的作品名称不一致。原告在提起诉讼前没有向我方发送相关通知。优酷网目前已不存在任何原告所诉称侵权之视频，被告不应当承担任何直接侵权责任。
法院认为，原告提供的证据证明其是涉案三个电子出版物的信息网络传播权权利人。关于被告辩称，上述软件系网友上传，其已在接到通知和起诉状后在网上删除了公证书所涉内容，原告通知中所涉内容与起诉的名称并不能对应，故被告不构成侵权一节，法院认为，《信息网络传播权�；ぬ趵返诙豕娑�，网络 服务提供者为 服务对象提供信息存储空间，供 服务对象通过信息网络向公众提供 作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为 服务对象所提供，并公开网络 服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变 服务对象所提供的 作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道 服务对象提供的 作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从 服务对象提供 作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的 作品、表演、录音录像制品。本案中，原告提供的相关公证书和录像显示，点击优酷网上相关章节的视频，开始播放时首先会出来一个时间很短的黑屏，标明“youku.com优酷网”，在视频内容的右上角一直有“优酷网”标记，而这些标记在原告的出版物中是不存在的，也不可能是网友上传时按照自己的意愿加上去的，而应该是优酷网自己加上去的，或者是利用相应的软件设计使得网友要上传视频就会在视频上自动添加这些“优酷网”的标记�？杉趴嵬丫谋淞� 服务对象所提供的 作品、表演、录音录像制品，使其发挥标记视频来源的作用。而且，涉案很多视频是所谓网友“气凝胶”等提供，所涉视频数量多，范围广，且存在一个“优酷最好的学习俱乐部”的宣传，而很多视频上是标有“华夏树人 版权所有”字样的，在此情况下，即使以上内容确系网友上传，很难说作为优酷网经营者的被告合一公司不知道或没有合理理由知道 服务对象提供的 作品、表演、录音录像制品侵权，而应认为合一公司对此有放任或默许的嫌疑。因此，被告合一公司构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损害的责任。
省去部分要素同时失去相应功能的，不构成要素省略的发明，不具有专利的创造性
上诉人（原审原告）无锡龙腾冶金设备有限公司（以下简称龙腾公司），被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会（以下简称（简称专利复审委员会）），原审第三人昆山市三维换热器有限公司（以下简称三维公司），案由为实用新型专利权无效行政纠纷，北京市高级人民法院于2008年7月17日作出二审判决，判定专利复审委员会认定龙腾公司的专利权无效是正确的。
涉案专利系龙腾公司所拥有的 03222630.6号实用新型专利（简称本专利）。针对本专利，三维公司于2005年2月1日向专利复审委员会提起无效宣告请求。2007年10月18日，专利复审委员会做出第10572号无效宣告请求审查决定（简称第10572号决定），宣告本专利权全部无效。龙腾公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理后认为：作为对比参考专利的附件3已公开了本专利的上述特征。本专利与附件3的连接方式不同，是技术手段的替换，而非简单地省略了“波纹管座”。如果本专利省略了“防护罩”，则其在附件3中所具有的�；げㄎ乒艿墓δ芤蚕嘤ο�，因此本专利不属于要素省略发明。参考专利附件4与本专利属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，本领域技术人员在附件3 的基础上，容易想到将附件4给出的技术启示应用到附件3中，从而得到本专利修改后权利要求1所限定的技术方案，因此本专利修改后的权利 要求1相对于附件3与附件4的结合不具有创造性。同时，本案中的证据不能证明三维公司使用的就是本专利的技术方案，也没有证据证明宝钢公司采用龙腾公司的产品仅仅是出于本专利技术方案的考虑。本专利相对于附件3和附件4的结合是显而易见的，且没有取得预料不到的技术效果，即使考虑了龙腾公司产品在宝钢公司的使用情况，也无法得到本专利具有创造性的结论。因此，一审判决维持专利复审委员会做出的第10572号决定。
龙腾公司不服原审判决，提起上诉，其理由主要为：1、本专利技术方案中的“补偿器”比附件3所公开的“补偿器”省去了三个零部件，克服了附件3所存在的元件多、结构复杂、耗材多、焊接工作量大等缺点，属于要素省略的发明，具有创造性。2、附件4与本专利不属于最相近的技术领域，不能用于评价本专利的创造性。且本专利在商业上获得了成功，而且这种成功是由于本专利的技术特征直接导致的，所以本专利具备创造性。
专利复审委员会、三维公司服从原审判决。
二审法院认为：首先，要素省略的发明是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比，省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或带来预料不到的技术效果，则具有创造性。但如果省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。本案中，本 专利采用了将补偿器的里端与换热管的外表面相固连的方式替代了附件3通过波纹管座连接的方式，两者的连接方式不同，是技术手段的替换，而非简单地省略了三个零部件。且其在附件3中所具有的保护波纹管的功能也相应消失，因此，本 专利不属于要素省略发明。其次，附件4与本 专利属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，可以与附件3相结合评价本 专利权利要求的创造性。再次， 商业上获得成功是判断 专利是否具有创造性时需要考虑的因素，但是，如果本 专利相对于对比文件不具有实质性特点和进步，即使依照本 专利制造的产品确实取得了 商业上的成功，本 专利依然没有创造性。因此，即使考虑了龙腾公司产品在宝钢公司的使用情况，也无法得到本 专利具有创造性的结论。综上，法院认为本 专利应当无效， 专利复审委员会及一审法院的认定是正确的。
在先将他人商标用作商品名称并广泛宣传，未造成混淆的，不构成侵权
原告北京玉帛源商贸有限公司（以下简称玉帛源公司），被告新天国际葡萄酒业有限公司（以下简称新天酒业公司），被告北京超市发连锁股份有限公司（以下简称超市发公司），案由为侵犯商标权纠纷。北京市海淀区人民法院于2008年7月20日作出一审判决，认定被告不构成侵权，原告的诉请予以驳回。
原告玉帛源公司诉称：2003年9月6日，原告发现被告新天酒业公司生产、标有新天花样年华字样的干红、干白葡萄酒，遂于2003年10月与该公司交涉，该公司表示尽快撤回市场上新天“花样年华”葡萄酒，此事至此告一段落。2005年，原告发现被告超市发公司的上地店又在销售新天花样年华干红葡萄酒，故向被告新天酒业公司发出信函要求解决注册商标侵权事宜，该公司代表来电表示歉意，并承诺新天花样年华葡萄酒在一周内下架不再销售。后原告在北京、上海、深圳、河北、四川、辽宁等地发现侵权酒继续在销售，被告的侵权行为继续近4年，侵权葡萄酒数量特别巨大。
被告新天酒业公司辩称：其公司的注册商标为“新天”，其在原告取得注册商标专用权前已经将“花样年华”一词用于葡萄酒商品系列名称使用，并且没有其包装上突出使用。 “花样年华”是电影名称，被告支付了巨额费用进行宣传。在花样年华已有较高知名度情况下，原告申请注册商标是一种恶意注册行为。原告注册“花样年华”商标后，连续几年没有生产任何“花样年华”葡萄酒，其真实目的就是恶意获得赔偿，原告没有任何损失，其索赔不能成立。被告在原告取得注册商标专用权之前的生产销售行为合法，至于产品售出后，产品的买受人再次销售行为与其无关。
被告超市发公司辩称：其在原告第一次起诉时就已停止销售涉案产品，且其有正当销售、进货渠道，所销售的不是侵权产品，请求驳回原告诉讼请求。
法院认为：玉帛源公司作为“花样年华”商标的注册人，在第33类商品上对“花样年华”注册商标享有专用权。商标法规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，二被告生产销售涉案葡萄酒的行为并不构成侵权，理由如下：第一，虽然新天酒业公司生产的葡萄酒属于第33类商品，但该公司用于葡萄酒商品的商标为“新天”而非“花样年华”。“花样年华”仅仅是其系列酒名称之一，是该公司葡萄酒的商品名称�！靶绿臁奔仁切绿炀埔倒镜�商标，也是该公司商号，其本身即具有一定的识别性。第二，本案中，玉帛源公司承认其申请商标的动机来源于电影 《花样年华》的放映，故该公司不能阻止电影《花样年华》相关的权利人合法利用其权利。新天酒业公司聘请电影《花样年华》的主演梁朝伟、张曼玉为其“花样年华”系列酒拍摄广告并支付了巨额报酬，广告内容系模仿影片《花样年华》的情节和风格，其目的是使观众将广告与影片《花样年华》之间建立一定的联系。新天酒业公司广泛使用“花样年华”字样进行广告宣传并进行了大规模销售，系正当经营活动。同时，新天酒业公司的使用行为，使“花样年华”与新天酒业公司建立起了一定的联系，“花样年华”因此具有了一定的识别性。第三，玉帛源公司注册“花样年华”商标的时间是2002年2月28日，新天酒业公司使用“花样年华”的时间应不迟于2001年1月5日，新天酒业公司使用在先且在先时间较长，故新天酒业公司对“花样年华”作为商品名称享有一定的在先权利。第四，玉帛源公司未提供证据证明其生产过“花样年华”葡萄酒，且明确认可没有销售过“花样年华”葡萄酒，新天花样年华葡萄酒不可能与尚未生产、销售的花样年华葡萄酒产生混淆，新天酒业公司对“花样年华”的使用亦不会导致相关公众误认为其葡萄酒来自玉帛源公司。综上，新天酒业公司、超市发公司生产销售涉案葡萄酒的行为并没有侵犯玉帛源公司的商标权，玉帛源公司的诉讼请求无法律依据，法院不予支持。 | 
