和华利盛法律简报(75)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2008-4-23 22:25:10 点击：
和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2008年第1期（总第75期） 2008年1月20日
和华利盛律师事务所 编辑
《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 新法快递
- 土地登记办法
- 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
- 中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法(2008修正)
- 价格违法行为行政处罚规定
- 关于落实内地与香港、澳门《〈关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议四》中有关医疗服务事项的通知
- 《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》
- 《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》
- 《民政部、外交部、公安部、劳动和社会保障部关于基金会、境外基金会代表机构办理外国人就业和居留有关问题的通知》
- 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》
- 中标产品的安装者对中标产品是否侵权不负有核实义务
- 展会主办方对参展展品是否侵权负有合理核查义务，否则须承担侵权责任
- 专利侵权应证明被控侵权产品具备权利要求的每一个技术特征，江海滤布厂确认不侵权请求成立
- 竞业禁止约定因补偿金不合理被认定无效
- 经销商应对产品是否依法经过安全认证尽到充分注意义务
◆ 新法快递
- 土地登记办法
国土资源部于2007年12月30日发布了《土地登记办法》（以下简称《办法》），自2008年2月1日施行。
《土地登记办法》是在《物权法》实施背景下出台的，同时根据《土地管理法》等相关法律制订，对1989年国土资源部发布的《土地登记规则》有很大变化，删除了其中关于证书查验、申报低价、不登记按非法占地、违法占地处理等的规定。
土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。
根据《办法》，五类土地是不予以登记的：（1）土地权属有争议的；（2）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；（3）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；（4）申请登记的土地权利超过规定期限的；（5）其他依法不予登记的。
登记分为土地总登记、初始登记、变更登记、注销登记及其他登记，而其他登记又包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。
另外，在登记程序上，以前地籍调查是登记机关的一项重要职责，而根据新的《办法》，“申请人提交的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”。也就是说，地籍调查测绘等事务以后将不再是行政机关的职责，土地登记必须的相关资料由申请人自行提供。
- 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，于2008年5月1日起施行。
《劳动争议调解仲裁法》的适用范围是中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动�；し⑸恼�；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。
一旦发生劳动争议，劳动者有三种选择：（1）可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；（2）当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解（3）不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《劳动争议调解仲裁法》确立了多元化的劳动争议调解模式：当事人可以到企业劳动争议调解委员会，依法设立的基层人民调解组织，或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。调解协议具有约束力。而且，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，且用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
在劳动争议仲裁方面，《劳动争议调解仲裁法》也有很大变化，对于两类争议的仲裁裁决，除法律另有规定的外，为终局裁决，裁决书自作出之日起生效：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议仲裁程序作了详尽规定：规定申请劳动争议仲裁的时效期间为一年；规定仲裁应当自受理仲裁申请之日起四十五日内结束，缩短了仲裁办案时间；同时对用人单位承担的举证责任、仲裁不收费等作出了新规定，等等。
- 中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法(2008修正)
由于加工贸易形势的变化，海关总署于2008年1月14日发布了《关于修改<中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法>的决定》（以下简称《决定》），对《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》（以下简称《办法》）作了修改。
《决定》对“外发加工”的概念作了修改，“外发加工，是指经营企业因受自身生产特点和条件限制，经海关批准并办理有关手续，委托承揽企业对加工贸易货物进行加工，在规定期限内将加工后的产品运回本企业并最终复出口的行为�！蓖鄙境恕昂瞬椤钡亩ㄒ�。《决定》也取消了原《办法》中“外发加工应当在加工贸易手册有效期内进行”的规定。对外发加工的成品、剩余料件以及生产过程中产生的边角料、残次品、副产品等加工贸易货物，经经营企业所在地主管海关批准，可以不运回本企业，而原《办法》中是要求运回本企业的。
- 《价格违法行为行政处罚规定》
国务院于2008年1月13日发布了《关于修改〈价格违法行为行政处罚规定〉的决定》（以下简称《决定》）。
《决定》对《价格违法行为行政处罚规定》的最大变化体现在对处罚力度的加强。原《价格违法行为行政处罚规定》中规定的各种违反价格法行为的罚款金额比较少，而《决定》对各种违法行为的�？盍Χ榷加屑忧�。对违法行为情节严重，拒不改正的，原《价格违法行为行政处罚规定》仅是规定可以在经营场所公告，而新修订的《处罚规定》扩大了公告的范围，不限于在经营场所公告。
《决定》还增加了对行业协会的处罚规定，例如，如果行业协会违反价格法的规定，捏造、散布涨价信息，恶意囤积以及利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过高上涨的，或者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的，可以处50万元以下的�？�；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
卫生部于2007年12月26日发布了《关于落实内地与香港、澳门《〈关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议四》中有关医疗服务事项的通知》（以下简称《通知》），自2008年1月1日起施行。
根据《通知》，取得内地《医师资格证书》（临床、中医、口腔类别的执业医师）的香港、澳门服务提供者符合下列条件之一时，可以在内地申请开设个体诊所：（1）具有香港、澳门合法行医权，在香港、澳门执照行医满5年，或在两地连续行医时间合计满5年；（2）在内地从事同一专业临床工作连续5年以上。但是，1名香港或澳门服务提供者在内地只能开设１所个体诊所，由其本人全资举办，并担任该个体诊所的负责人；而且，申请的诊疗科目应与其本人在内地和港澳的执业范围相符合。
《通知》也对申请材料和程序作了规定：先由拟设置诊所所在地的设区的市级卫生行政部门初审，后上报省级卫生行政部门审批，省级卫生行政部门核发《设置医疗机构批准书》，报卫生部备案；如是中医个体诊所，由设区的市级卫生行政部门初审后，报省级中医药管理部门审批，核发《设置医疗机构批准书》，报国家中医药管理局、卫生部备案。个体诊所的执业登记、日常监督管理按照省级以上卫生行政部门、中医药管理部门规定办理。
此外，个体诊所原则上不得聘用其他执业医师，只能根据医疗服务必需，聘用1-2名与其执业范围相同的执业医师（内地居民）参与工作，但可聘用适当数量的内地注册护士。
- 关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知
国务院于2007年12月26日发布了《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（以下简称《通知》），对《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》中的企业所得税优惠政策问题作出了规定。
1、新税法公布前批准设立的企业。
由于外商投资企业根据原规定享受“两免三减半”的优惠政策，而《企业所得税》法又对内外企业的企业所得税作了统一的规定，因此，外商投资企业的税收优惠政策如何过渡是很多企业非常关心的问题。
根据《通知》，自2008年1月1日起，原享受低税率优惠政策的企业，在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中：享受企业所得税15%税率的企业，2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行，2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行，2012年按25%税率执行；原执行24%税率的企业，2008年起按25%税率执行。自2008年1月1日起，原享受企业所得税“两免三减半”“五免五减半”等定期减免税优惠的企业，新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止，但因未获利而尚未享受税收优惠的，其优惠期限从2008年度起计算。
2、《通知》确定了《财政部、国家税务总局、海关总署关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》中规定的西部大开发企业所得税优惠政策将继续得以继续执行。
3、企业所得税过渡优惠政策与新税法及实施条例规定的优惠政策存在交叉的，由企业选择最优惠的政策执行，不得叠加享受，且一经选择，不得改变。
- 《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》
国务院于2007年12月26日发布了《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（以下简称《通知》），自2008年1月1日起施行。
《通知》对《企业所得税法》第五十七条进行了明确。根据《企业所得税法》第五十七条，国务院决定对法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内，以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，实行过渡性税收优惠。
《通知》指出，法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区，是指深圳、珠海、汕头、厦门和海南经济特区；国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区，是指上海浦东新区。
对经济特区和上海浦东新区内在2008年1月1日（含）之后完成登记注册的国家需要重点扶持的高新技术企业（以下简称“新设高新技术企业”），在经济特区和上海浦东新区内取得的所得，自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年按照25%的法定税率减半征收企业所得税。
国家需要重点扶持的高新技术企业，是指拥有核心自主知识产权，同时符合《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十三条规定的条件，并按照《高新技术企业认定管理办法》认定的高新技术企业。如果由于复审或抽查不合格而不再具有高新技术企业资格的，从其不再具有高新技术企业资格年度起，停止享受过渡性税收优惠；以后再次被认定为高新技术企业的，不得继续享受或者重新享受过渡性税收优惠。
经济特区和上海浦东新区内新设高新技术企业同时在经济特区和上海浦东新区以外的地区从事生产经营的，应当单独计算其在经济特区和上海浦东新区内取得的所得，并合理分摊企业的期间费用；没有单独计算的，不得享受企业所得税优惠。
- 《民政部、外交部、公安部、劳动和社会保障部关于基金会、境外基金会代表机构办理外国人就业和居留有关问题的通知》
民政部、外交部、公安部、劳动和社会保障部于2007年11月24日发布了《关于基金会、境外基金会代表机构办理外国人就业和居留有关问题的通知》（以下简称《通知》）。 民政部、外交部、公安部、劳动和社会保障部于2007年11月24日发布了《关于基金会、境外基金会代表机构办理外国人就业和居留有关问题的通知》（以下简称《通知》）�！锻ㄖ范曰鸹�、境外基金会代表机构中的外籍人员办理就业和居留的问题作了明确，规定按以下程序办理：1、向业务主管单位提出申请，填写登记管理机关制定的表格和《聘用外国人就业申请表》，并提交《外国人在中国就业管理规定》第十一条规定的相关有效文件；2、业务主管单位核实身份且同意后，将有关材料转送登记管理机关；3、登记管理机关审查同意后，在《聘用外国人就业申请表》上加盖印章。4、基金会、境外基金会代表机构向省级人民政府劳动保障部门或者其授权的地市级人民政府劳动保障部门提出办理就业许可的申请，劳动保障部门按照《外国人在中国就业管理规定》规定的相关证明材料和基金会、境外基金会代表机构登记证书进行核准，对符合条件者，发放外国人就业许可证书。5、取得就业证的外籍工作人员，入境后30日内凭职业签证、就业证、基金会、境外基金会代表机构公函及相关证明材料到公安机关办理居留许可，并依法办理住宿登记手续。 另外，境外基金会代表机构中的外籍负责人（首席代表）可以免办就业许可。凭民政部批准文件和被授权单位的签证通知函（电）到中国驻外使领馆、处、署办理职业签证，入境后凭职业签证、民政部批准文件及相关证明材料到劳动保障部门直接申请办理就业证。 《通知》对基金会、境外基金会代表机构中的外籍人员办理就业和居留的问题作了明确，规定按以下程序办理：1、向业务主管单位提出申请，填写登记管理机关制定的表格和《聘用外国人就业申请表》，并提交《外国人在中国就业管理规定》第十一条规定的相关有效文件；2、业务主管单位核实身份且同意后，将有关材料转送登记管理机关；3、登记管理机关审查同意后，在《聘用外国人就业申请表》上加盖印章。4、基金会、境外基金会代表机构向省级人民政府劳动保障部门或者其授权的地市级人民政府劳动保障部门提出办理就业许可的申请，劳动保障部门按照《外国人在中国就业管理规定》规定的相关证明材料和基金会、境外基金会代表机构登记证书进行核准，对符合条件者，发放外国人就业许可证书。5、取得就业证的外籍工作人员，入境后30日内凭职业签证、就业证、基金会、境外基金会代表机构公函及相关证明材料到公安机关办理居留许可，并依法办理住宿登记手续。
另外，境外基金会代表机构中的外籍负责人（首席代表）可以免办就业许可。凭民政部批准文件和被授权单位的签证通知函（电）到中国驻外使领馆、处、署办理职业签证，入境后凭职业签证、民政部批准文件及相关证明材料到劳动保障部门直接申请办理就业证。
- 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》
由于《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）把全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天，因此劳动和社会保障部于2008年1月3日发布了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，对职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别作了调整。
一、制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
- 中标产品的安装者对中标产品是否侵权不负有核实义务
本案原告南京鹏万达照明有限公司（以下简称鹏万达公司），本案被告山东亨大景观工程有限公司（以下简称亨大公司），案由为侵犯专利权纠纷。山东省潍坊市中级人民法院于2007年12月27日作出一审判决，认定被告的行为已经构成专利侵权，但不承担赔偿责任。
原告诉称：其自行研制的“鹏V8”系列路灯已向国家知识产权局申请了外观设计专利，并被授权。潍坊海莱特锥型钢管有限公司经其同意后，用涉案外观设计专利权的系列路灯结合潍坊海莱特锥型钢管有限公司的灯杆，以潍坊海莱特锥型钢管有限公司名义参加了潍坊市西环路路灯灯样招标并中标。之后原告发现被告在未经其同意的情况下，生产和使用涉案专利产品去进行潍坊海莱特锥型钢管有限公司中标项目的安装。原告认为被告的行为已经构成专利侵权，向法院提起诉讼。
被告辩称：其没有生产和使用原告的专利产品，只是依法参与政府公开进行的路灯安装招标活动并在中标后，根据政府主管部门的相关文件要求实施了路灯安装，不构成侵权。
法院认为：原告鹏万达公司享有涉案专利权。被告亨大公司安装的路灯是原告享有专利权的路灯灯型，已经构成侵权，应当停止侵权行为。但是，被告在参加潍坊市西环路路灯安装招标中标后，所安装使用的灯型是政府主管部门在灯型招标时中标的灯型，作为一个普通经营者，其没有义务和责任对政府主管部门提供的中标灯型是否侵权进行核实。被告只是在安装招标中标后，以不违背招标单位要求灯型和本着降低成本的想法，使用安装了另一家公司生产的同一灯型的路灯，被告已经证明其产品的来源，因此，被告虽构成侵权，但无须承担赔偿责任。
- 展会主办方对参展展品是否侵权负有合理核查义务，否则须承担侵权责任
本案上诉人（原审被告）厦门市奇得立工艺品有限公司（以下简称奇得立公司），被上诉人泉州南茂艺品有限公司（以下简称南茂公司）、原审被告朱安满、陈伟平、黄浦珍，案由为侵犯作品展览权纠纷。福建省高级人民法院于2007年12月20日作出终审判决，认定上诉人的行为构成侵权。
原审法院认为：涉案美术作品是南茂公司的作品。南茂公司委托朱安满生产涉案产品进行打样。朱安满违约将这些产品泄漏给陈伟平、黄浦珍，已构成对南茂公司著作权的侵犯。奇得立公司未经著作权人南茂公司许可，以展览等方法使用上述作品，侵犯了南茂公司的著作权，依法也应承担相应的民事责任。
奇得立公司不服一审判决，提起上诉，其主要理由是：展会期间，实际参展方是朱安满不是上诉人，且展品也是朱安满自行提供的，上诉人只是出租展位给朱安满用于展示其提供的产品。按照双方签订的约定，朱安满应保证提供的产品不侵犯他人知识产权，上诉人在向朱安满提供展位时无从知晓讼争作品是否侵犯他人的著作权，上诉人主观上没有侵犯被上诉人作品著作权的过错。并且，被上诉人南茂公司所诉作品的著作权系在展会之后才登记著作权的，展出当时，被上诉人尚未取得著作权，所以，上诉人认为其并未侵权。
二审法院认为：首先，根据作品著作权自动保护原则，作品的著作权自作品创作完成之日起产生，不以作品版权登记时间为准。故上诉人奇得立公司有关涉案作品在展会结束之后才进行版权登记，在展会展出时被上诉人南茂公司尚未取得该批美术作品著作权的主张，缺乏法律依据，不予支持。其次，上诉人奇得立公司在朱安满租赁展位并展出涉案作品时，仅仅要求朱安满保证其展出的产品不得侵犯他人权利，并没有询问其产品来源，没有尽到合理的审查义务。因此，可以认定上诉人奇得立公司对该批涉案作品在未经作品著作权人同意的情况下，得以在展会展出存在过错，侵犯了被上诉人南茂公司相关作品的展览权，依法应当承担相应的民事责任。据此，二审法院维持原判，认定上诉人构成侵权。
- 专利侵权应证明被控侵权产品具备权利要求的每一个技术特征，江海滤布厂确认不侵权请求成立
本案原告南通市江海滤布厂（以下简称江海滤布厂），被告杨炎，案由为确认不侵犯专利权纠纷，南通市中级人民法院于2007年12月20日作出一审判决，认定原告的产品不构成对被告专利权的侵权。
原告诉称：其经案外专利权人许可，生产压滤机滤布，深受国内外客户欢迎。近日，原告及其客户均收到被告杨炎委托通南律师事务所发出的律师函，函中称原告生产的滤布擅自使用了被告杨炎专利技术，要求原告停止生产、销售滤布，客户停止使用原告产品。原告认为其生产滤布均缺少杨炎专利的一项必要技术特征，未落入杨炎专利权的�；し段�，不构成对其专利权的侵犯。被告杨炎向其及其客户发布停止侵权的警告已使原告生产经营处于危险境地，并将使原告的商业利益受到巨大损害，故提起诉讼，请求判决确认原告的产品不侵犯被告的专利权。
被告杨炎辩称：原告向南通醋酸纤维有限公司（以下简称南通醋纤公司）供应的滤布所具有的第三层使用斜纹棉布的技术特征，对于普通技术人员而言，无需经过创造性劳动就能联想到被告专利文件中记载的斜纹棉布拉毛的技术特征，按照等同原则，应认定原告的产品布落入其专利保护范围，构成侵权。
法院认为：原告生产的一级滤布与被告的专利权相比，缺少了被告专利权中的一个必要技术特征。对于被告主张本案可以适用等同原则一节，法院认为，专利侵权判断必须以权利要求作为出发点，不能通过适用等同原则来忽略权利要求中记载的有意义的结构或者功能性限定特征。适用等同原则必须审视权利要求的每一个限定特征，专利权人必须证明被控侵权产品中采用了权利要求中的每一个技术特征或等同物。本案中原告的产品使用未经过拉毛处理的斜纹棉布，与使用拉毛处理的斜纹棉布并不是以基本相同的方法替换技术特征，而是缺少拉毛这个技术特征，所以，本案不应适用等同原则，原告的产品未落入被告专利权的保护范围。因此，法院最终认定原告产品不构成侵权，支持了原告提出的确认不侵权的诉讼请求。
- 竞业禁止约定因补偿金不合理被认定无效
本案原告南通大江化学有限公司（以下简称大江公司），被告朱慧忠，案由为竞业禁止合同纠纷，南通市中级人民法院于2007年12月20日作出一审判决，认定被告不负有竞业禁止义务，并要求被告退还原告已经支付的补偿金及同期银行利息。
原告大江公司诉称，被告在其公司工作期间与其签订了《企业员工保密合同》，合同第5条规定被告离职后3年内不得从事与其公司业务相同行业的职业，并约定了竞业禁止的补偿金。被告于2005年11月16日从原告离职，离职时原告向被告支付了12个月的竞业禁止补偿金。被告收取了该补偿金并明确表示遵守保密合同的所有规定。但经调查发现，被告在办理离职手续前至今一直在与原告有竞争关系的公司工作，严重违反了竞业禁止约定。
被告答辩称，原告与其签订的保密合同中的竞业禁止条款因补偿费不合理而无效，其不负有竞业禁止的义务。
法院认为，竞业禁止是指禁止特定雇员在与其雇主存在竞争的行业任职的制度，也称竞业限制。本案竞业禁止约定是否有效、朱慧忠是否负有竞业禁止的义务，除了要依据《合同法》关于合同效力认定的一般规定外，还要考虑以下因素：1、竞业禁止约定是劳动关系的附属物，其不能脱离劳动关系而独立存在。2、签订竞业禁止协议的用人单位一方必须具有可保护的利益。本案中原告在众多员工中选送被告到日本进行专门的培训，并为此支付了费用，原告期望其投入的特殊的员工培训成本能够很好的为其发挥作用、而不希望为其竞争对手所利用，这显然可以构成签订竞业禁止协议所要求的“具有可�；だ妗币�。3、竞业禁止协议约定的劳动者禁止从事的行业、禁止的时间和范围等事项必须恰当。4、用人单位必须支付合理的补偿金。通过补偿金的支付，一方面弥补劳动者的损害，另一方面用人单位也可以保障其较大的竞争优势利益。所以，支付合理的补偿金是用人单位在竞业禁止协议中应当履行的最主要义务。没有合理的补偿金，劳动者失去生活来源，当然就不负有竞业禁止的义务。
法院认为，本案的竞业禁止约定符合前三个要素，但补偿金约定是不合理的。虽然补偿合理与否的界限法律并没有统一规定。但补偿金是否合理不应以绝对的“几分之几”作为界限，而应当在个案中结合劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、教育、医疗、住房成本、劳动者原收入等因素综合确定，总的标准应当是不能大幅度不合理降低劳动者原有生活水平。在本案中，被告原收入是每月2200余元，在当地可以维持一个基本达到小康的生活水准，但竞业禁止补偿金只有每月730余元，基本属于最低水平的收入（当地最低工资标准为每月700元）。虽然对这一约定被告也签字认可，但考虑到劳动者和用人单位之间签订协议时不平衡的弱势、强势关系，如果被告承担竞业禁止的义务将大大降低其原有生活水平。所以法院认为对于被告而言，这一补偿金是不合理的，该竞业禁止约定无效，被告不负有竞业禁止的义务，但应当将其已经收取的竞业禁止补偿金归还给原告，并承担同期银行利息。
- 经销商应对产品是否依法经过安全认证尽到充分注意义务
本案上诉人(原审原告，反诉被告)徐州卓尔电脑研究所（以下简称卓尔所），被上诉人(原审被告，反诉原告)徐州市力天科技研究所（以下简称力天所），案由为不正当竞争。江苏省高级人民法院于2007年12月10日作出终审判决，认定上诉人、被上诉人的行为都已构成不正当竞争。
卓尔所一审诉称：其多年来经销KHT5产品，力天所生产、销售KHT200产品，卓尔所与力天所经销的系同类产品。力天所在其产品说明书、员工名片等处宣传其为德国“西门子自动化与驱动化合作伙伴”，利用德国西门子公司的名气提高自己的产品竞争优势、贬低原告产品，该宣传与事实不符。且力天所故意混淆“高新技术产品”和“高新技术企业”的区别，虽然其产品获得高新技术产品认定证书，但宣传其企业为“江苏省高新技术企业”存在虚假性。所以，力天所的上述行为已构成不正当竞争。
力天所一审辩称：力天所认可其实施了力天所系“西门子自动化与驱动化合作伙伴”的宣传行为，但是其宣传内容有事实根据并非存在虚假性。力天所的产品获得了高新技术产品认定证书，宣传其为高科技企业亦符合事实。
力天所反诉称：其研制的KHT200产品于获得安全标志准用证后依法投入市场销售。而卓尔所经销的同类产品M12-3B产品虽然获得安全标志准用证，但其经销的M12-3B/201产品、M12-3B/203产品在没有获得安全标志准用证的情况下，在产品使用手册等处冒用M12-3B产品的安全标志投入市场销售。卓尔所冒用认证标志的行为存在虚假性，构成不正当竞争。
卓尔所反诉辩称：其是矿用产品销售单位，国内没有法规要求销售单位也要办理安全标志准用证。卓尔所销售产品的安全标志准用证载明的产品型号为M12-3B， M12-3B/201产品、203产品与M12-3B产品属于同一型号，因此不需要另行取得安全标志准用证。
一审法院认为：首先，力天所宣传其为“西门子公司技术合作伙伴”、“西门子自动化与驱动合作伙伴”构成虚假宣传。因为，虽然南京朗驰集团机电有限公司是西门子自动化与驱动化集团指定产品经销商，力天所是南京朗驰集团机电有限公司指定的二级合作伙伴，但是根据合同的相对性，力天所向南京朗驰集团机电公司购买西门子相关技术的行为以及力天所与南京朗驰集团之间的合作伙伴关系均不能作为其与西门子公司存在技术合作关系的判断根据。因此，力天所在未经西门子公司认可的情况下，使用“西门子自动化与驱动合作伙伴”、“西门子公司技术合作伙伴”的宣传语与事实相悖，且足以使消费者误认为力天所KHT200产品的研制与西门子公司技术合作存在特定联系，从而使力天所利用西门子公司的知名度提升其市场竞争优势，所以该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。其次，力天所宣传其为“高科技企业”不构成虚假宣传。因为，力天所的KHT200产品被江苏省科学技术厅认定为高新技术产品，因此力天所据此宣传其为“高科技企业”，虽然存有夸张成份，但并不会导致消费者对其产品质量、性能、生产者等的误解。
就反诉部分而言，法院认为卓尔所实施了冒用认证标志的行为，对力天所构成不正当竞争。我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用冒用认证标志、对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《煤矿矿用产品安全标志管理暂行办法》规定，对可能危及煤矿职工人身安全和健康的矿用产品实行安全标志管理。任何单位和个人不得出售、采购和使用纳入安全标志管理目录但未取得安全标志的矿用产品。卓尔所与力天所经销的同类矿用产品均纳入国家安全标志管理目录，卓尔所经销的M12-3B产品虽然获得安全标志认证，但是未能提供徐州光辉工业控制研究所生产的M12-3B/201产品和M12-3B/203产品亦获得安全标志认证的证据。卓尔所销售徐州光辉工业控制研究所矿用产品多年，应该明知上述事实，仍然销售M12-3B/201产品、M12-3B/203产品并使用载有冒用KHT5认证标志的《产品说明书》进行宣传，属于冒用认证标志行为。
一审判决后，卓尔所不服，提起上诉。其上诉理由是：其是销售单位，法律并未规定经销商是否需要办理安全认证。
力天所答辩意见为：一审判决正确，应予维持。
二审法院认为：安全认证是国家对可能危及人人身安全与健康的产品实施的一种强制管理措施，上述产品未经安全认证，不得生产和销售。本案中，卓尔所经销的M12-3B产品已获得20021533号安全标志，但是在其经销的M12-3B/201、M12-3B/203产品上亦使用同样的安全标志。法院认为，任何经销列入国家安全标志管理目录的企业或个人，均应了解有关安全标志管理的法律规定，亦应对其经销的产品是否依法经过安全认证尽到充分的注意义务，且卓尔所销售徐州光辉工业控制研究所矿用产品多年，应该明知M12-3B/201、M12-3B/203产品并未依法经过安全认证，但仍然进行销售并使用载有M12-3B认证标志的《产品说明书》进行宣传，上述行为属于冒用认证标志销售产品。该冒用行为足以导致相关公众误认为M12-3B/201、M12-3B/203产品符合国家认证标准，可以购买和使用。故卓尔所的上述行为构成虚假宣传，应承担相应的法律责任。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
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