和华利盛法律简报(92)_法律桥:上海高级律师撰写的法律论文、法律评论

和华利盛法律简报(92)

作者：和华利盛律师事务所　来自：法律桥　时间：2009-11-15 22:15:48 点击：

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2009年第7期（总第92期）2009年8月15 日
和华利盛律师事务所编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：

★ 事务所动态

本所多名合伙人律师获“上市公司独立董事任职资格”
本所合伙人袁季雨律师、杨春宝律师被续聘为中国贸促会调解中心调解员
和华利盛（悉尼）律师行为2009年度凤凰卫视“中华小姐”大洋洲赛区提供独家法律服务

和华利盛（悉尼）律师行为新华社悉尼分社和堪培拉分社提供独家法律服务

★ 新法动态

境内机构境外直接投资外汇管理规定
中华人民共和国食品安全法实施条例
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见
最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知
关于印发《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》议定书和谅解备忘了的通知
固定资产贷款管理暂行办法
中国银监会关于印发《项目融资业务指引》的通知
关于西部大开发企业所得税优惠政策适用目录问题的批复
关于扶持动漫产业发展有关税收政策问题的通知

★ 律师实务

药品广告所涉法律问题探索（二）——药品广告的传播方式及媒介
劳动案件中员工所获得的补（赔）偿款项如何缴纳个人所得税的问题
权利人无法证明获悉权利被侵犯的准确时间的，应以公开发行物的公开发行时间起算诉讼时效
《中华人民共和国保险法》修改的部分亮点解读

★ 分所介绍

上海和华利盛律师事务所重庆分所主要合伙律师介绍

事务所动态

本所多名合伙人律师获“上市公司独立董事任职资格”

根据中国证券监督管理委员会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。而在中国的创业板正式获批之际，和华利盛律师事务所已有多名合伙人律师获得证券交易所颁发的“上市公司独立董事任职资格”，包括徐劲科律师、杨春宝律师和张文俊律师。

本所合伙人袁季雨律师、杨春宝律师被续聘为中国贸促会调解中心调解员

        本所合伙人袁季雨律师、杨春宝律师近日再次被聘请为中国国际贸易促进委员会调解中心调解员。
        中国国际贸易促进委员会（China Council for the Promotion of International Trade）成立于1952年5月，是由中国经济贸易界有代表性的人士、企业和团体组成的全国民间对外经贸组织，在国内多个省市、自治区、直辖市设立分支机构，并与世界多个国家和地区建立了广泛的经贸联系，长期致力于促进国内外的经贸交流与合作。
        贸促会调解中心成立于1987年，是以调解方式独立、公正地帮助中外当事人解决商事、海事等争议的常设调解机构，在全国各省、市、自治区及一些重要城市设立分会调解中心共42家。调解员由贸促会总会或分会聘请商事、海事领域、法律领域里具有专门知识或实际经验的公道正派人士担任。袁季雨律师和杨春宝高级律师均于2002年首次被聘请为中国国际贸易促进委员会调解中心调解员。

和华利盛（悉尼）律师行为2009年度凤凰卫视“中华小姐”大洋洲赛区提供独家法律服务

时值中华人民共和国建国60周年之际，凤凰卫视再次举办“中华小姐”比赛，和华利盛（悉尼）律师行被聘为2009年度凤凰卫视“中华小姐”大洋洲赛区独家法律顾问。自2008年以来，和华利盛（悉尼）律师行已连续被凤凰卫视聘为“中华小姐”大赛的独家法律顾问，一直为比赛提供着优质的法律服务。作为今年的法律顾问，和华利盛（悉尼）律师行首席合伙人沈寒冰律师与凤凰卫视驻澳代表签署了法律顾问协议，确保公平公正的比赛结果�！爸谢〗恪被非虼笕且苑钕装�，树立华人女性形象为宗旨的盛赛，而和华利盛律师行的参与，为宣扬中华文化，加强中澳友好交流做出了一份贡献。

和华利盛（悉尼）律师行为新华社悉尼分社和堪培拉分社提供独家法律服务

和华利盛（悉尼）律师行为新华社悉尼分社和堪培拉分社提供独家法律服务。
新华社是中华人民共和国政府的国家通讯社，是中国权威性通讯机构，在世界各地设有一百多个分社。新华社为了拓展澳洲的业务决定在悉尼设立分社，并主动联系了在悉尼华人界声誉极高的和华利盛律师行代理其分社设立的业务。和华利盛律师行在接到新华社授权后，及时作出相应的策划。完善的注册方案得到了新华社领导的肯定与批准。经过高效率地工作，和华利盛律师行成功地为新华社完成了悉尼分社的注册手续，为新华社进一步在澳洲发展其业务奠定了坚实的法律基础。

新法快递

境内机构境外直接投资外汇管理规定

        国家外汇管理局于2009年7月13日发布了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（以下简称《规定》），于2009年8月1日起施行。
        境外直接投资是指境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立（独资、合资、合作）、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。
        《规定》允许境内机构使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。
        外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度，而不再保留《规定》之前的境外投资外汇资金来源审查制度。境内机构欲境外投资的，可以直接向境外直接投资主管部门申请，经核准后，可持相关申请和材料办理境外直接投资外汇登记，再凭境外直接投资主管部门的核准文件和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。
        境外机构有相应变更事宜或境内机构持有的境外企业股权因转股、破产、解散、清算、经营期满等原因注销的，境内机构应在相应变更发生或取得境外直接投资主管部门相关证明材料之日起60天内，凭相关材料到所在地外汇局办理相应手续。
        境内机构可以申请向境外汇出前期费用，但一般不得超过境内机构已向境外直接投资主管部门申请的境外直接投资总额的15%。 （全文）

中华人民共和国食品安全法实施条例

        国务院于2009年7月20日发布了《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《条例》），自公布之日起施行。
        《条例》从几个方面规范了食品生产经营者的责任：一是要求企业依照食品安全法的规定取得食品生产许可后，办理工商登记。食品生产许可、食品流通许可和餐饮服务许可的有效期为3年；二是落实食品生产企业的安全管理责任。如规定企业应当建立并执行原料验收、生产过程安全管理、设备管理等食品安全管理制度；应当就原料、生产关键环节、检验和运输交付等事项制定并实施控制要求；生产过程中发生不符合控制要求的，要立即查明原因并采取整改措施；并应如实记录食品生产过程的安全管理情况，记录的保存期限不得少于2年；三是建立食品批发企业的销售记录制度。食品批发企业应当如实记录批发食品的名称、数量、购货者名称及联系方式等，或保留载有上述信息的销售票据；记录、票据的保存期限不得少于2年；四是规定餐饮服务提供者的安全管理责任。餐饮服务提供者应当制定并实施原料采购控制要求，确保所购原料符合食品安全标准；发现待加工食品及原料有腐败变质等情况的，不得加工或使用。条例还要求餐饮服务提供企业应定期清洗和维护食品加工、冷藏等设施设备。
        在食品的进出口方面，条例从以下几方面进行规范：进口食品的进口商应当持合同、发票、装箱单、提单等必要的凭证和相关批准文件，向海关报关地的出入境检验检疫机构报检。进口食品应当经出入境检验检疫机构检验合格。向我国境内出口食品的境外食品生产企业需规定进行注册，其注册有效期为4年。进口的食品添加剂应当有中文标签、中文说明。 （全文）

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

        最高人民法院于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。
        首先，《指导意见》要求慎重适用情势变更原则。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张；要合理区分情势变更与商业风险；在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于�；な卦挤降脑�。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。
        其次，《指导意见》规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定内容和精神，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量各因素后决定。违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅。违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。在举证责任方面时，违约方应对于违约金约定过高的主张承担举证责任，同时非违约方也应提供违约金约定合理的相应证据。
        《指导意见》对可得利益的损失类型作了区分，规定人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用各种规则，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
        在表见代理方面，要求主张构成表见代理的合同相对人承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
        同时，《指导意见》还要求正确适用强制性规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。如果强制性规范规制的是合同行为本身的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。
        关于不安抗辩权规则。若一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明示或暗示不能或不愿履行付款义务的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法等相关规定判令付款期限已到期或者加速到期。 （全文）

最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知

最高人民法院于2009年7月9日印发了《<关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见>》，内容主要关注以下几个方面：

切实依法维护国有土地使用权出让市场，尽可能维持土地使用权出让合同效力；
切实依法维护国有土地使用权转让市场，准确把握物权效力与合同效力的区分原则；
加大对招标投标法的贯彻力度，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；
妥善处理因发包人资金困难产生的发包人拖欠工程款、承包人拖欠劳务分包人工程款等连锁纠纷案件，要加大案件调解力度；
妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量；
依照法律和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，妥善处理房屋销售广告纠纷，认购协议中定金纠纷、房屋质量纠纷、房屋面积纠纷，制裁恶意违约行为，�；す悍咳死妗６杂�房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的，要多做双方当事人的调解工作，确无调解可能的，则可公平解决违约责任问题；对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，不符合解除条件的不能解除；
妥善处理拖欠租金引发的房屋租赁合同纠纷案件。在处理小型企业租赁他人厂房、仓库等经营性用房的案件时，如果承租人因资金短缺临时拖欠租金，但企业仍处于正常生产经营状态的，应尽可能促成合同继续履行。 （全文）

关于印发《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》议定书和谅解备忘录的通知

国家税务总局于2009年7月24日发布了《关于印发<内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>议定书和谅解备忘录的通知》，该《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》议定书和谅解备忘录还有待双方完成各自所需法律程序后生效执行。
议定书主要是修订2003年12月27日签订的《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》）的一些内容，而谅解备忘录则对议定书和《安排》中一些有分歧的事项进行了明确，如：关于常设机构和营业利润，在《议定书》执行之日前已经在一方开展的项目，应适用《安排》的相关规定，不受《议定书》的影响；关于股息、利息、特许权使用费方面，按照权责发生制原则应属于在议定书执行之日以前期间取得的所得，仍应适用《安排》的相关规定，不适用《议定书》规定的税率。 （全文）

固定资产贷款管理暂行办法

        中国银行业监督管理委员会于2009年7月23日发布了《固定资产贷款管理暂行办法》（以下简称《办法》），于发布之日起三个月后施行。
        《办法》分八章四十三条，主要对固定资产贷款的受理与调查、风险评价与审批、合同签订、发放与支付、贷后管理等环节作出相应规定和要求。
        固定资产贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的其他组织发放的，用于借款人固定资产投资的本外币贷款。
        根据《办法》规定，贷款人受理的固定资产贷款申请应具备诸多条件，比如：借款人为新设项目法人的，其控股股东应有良好的信用状况，无重大不良记录；国家对拟投资项目有投资主体资格和经营资质要求的，符合其要求；项目符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序；符合国家有关投资项目资本金制度的规定；等等。
        在贷款发放和支付方面，《办法》要求贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定的方式对贷款资金的支付实施管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。贷款人应通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制。单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式。
        在贷后管理方面，《办法》要求贷款人定期对借款人和项目发起人的履约情况及信用状况、项目的建设和运营情况、宏观经济变化和市场波动情况、贷款担保的变动情况等内容进行检查与分析，建立贷款质量监控制度和贷款风险预警体系。 （全文）

中国银监会关于印发《项目融资业务指引》的通知

        中国银监会于2009年7月18日印发了《项目融资业务指引》的通知，自发布之日起三个月后施行。
        项目融资有以下几个特征：（一）贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，包括对在建或已建项目的再融资；（二）借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人；（三）还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。
        为加强项目融资业务风险管理，《指引》对项目融资有如下要求：贷款人应当具备对所从事项目的风险识别和管理能力，配备业务开展所需要的专业人员，建立完善的操作流程和风险管理机制；贷款人从事项目融资业务，应当充分识别和评估融资项目中存在的建设期风险和经营期风险；贷款人应当以要求借款人或者通过借款人要求项目相关方签订总承包合同、投保商业保险、建立完工保证金、提供完工担保和履约保函等方式，最大限度降低建设期风险。贷款发放前，贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位，并与贷款配套使用；贷款人应当与借款人约定专门的项目收入账户，并要求所有项目收入进入约定账户，并按照事先约定的条件和方式对外支付。 （全文）

关于西部大开发企业所得税优惠政策适用目录问题的批复

        国家税务总局于2009年7月27日就甘肃省国家税务局的《关于外商投资产业指导目录有关税收问题的请示》作了批复，主要有以下几个问题：
        1、享受西部大开发企业所得税优惠政策的国家鼓励类产业内资企业适用目录及衔接问题，继续按照《财政部、国家税务总局关于西部大开发税收优惠政策适用目录变更问题的通知》的规定执行。
        2、享受西部大开发企业所得税优惠政策的国家鼓励类产业外商投资企业适用目录及衔接问题，按以下原则执行：
        （1）自2008年1月1日起，应执行《外商投资产业指导目录（2007年修订）》。自2009年1月1日起，应执行《中西部地区优势产业目录（2008年修订）》。
        （2）若已按原规定的目录标准审核享受企业所得税优惠政策的外商投资企业，除属于《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录外，可继续执行到期满为止；对属于限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录的企业，应自执行新目录的年度起，停止执行西部大开发企业所得税优惠政策。
        对符合新目录鼓励类标准但不符合原目录标准的企业，应自执行新目录的年度起，就其按照西部大开发有关企业所得税优惠政策规定计算的税收优惠期的剩余优惠年限享受优惠。 （全文）

关于扶持动漫产业发展有关税收政策问题的通知

        国家税务总局于2009年7月17日发布了《关于扶持动漫产业发展有关税收政策问题的通知》（以下简称《通知》），从2009年1月1日起执行。
        在2010年12月31日前，对属于增值税一般纳税人的动漫企业销售其自主开发生产的动漫软件，按17%的税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分，实行即征即退政策。动漫软件出口免征增值税。
        经认定的动漫企业自主开发、生产动漫产品，可申请享受国家现行鼓励软件产业发展的所得税优惠政策。
        对动漫企业为开发动漫产品提供的动漫脚本编撰、形象设计、背景设计、动画设计、分镜等劳务，在2010年12月31日前暂减按3％税率征收营业税。
        经国务院有关部门认定的动漫企业自主开发、生产动漫直接产品，确需进口的商品可享受免征进口关税和进口环节增值税的优惠政策。 （全文）

律师实务

药品广告所涉法律问题探索（二）——药品广告的传播方式及媒介

背景
2007年3月3日、3月13日，国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局联合颁布了《药品广告审查发布标准》（以下简称“发布标准”）及《药品广告审查办法》（以下简称“审查办法”），上述两个规定于2007年5月1日起同时施行。

《发布标准》及《审查办法》对药品广告的内容、方式、制作及发布整个流程都进行了详细的规范，是药品广告执行的基本准则和参照；但由于上述规定缺乏细则指导，同时概念上也存在模糊之处，因此，在实践中常�；嵋蚨�法律理解偏差而导致违法行为的发生。有鉴于此，我们希望在此对药品广告所涉的相关法律脉络进行梳理，同时对药品广告发布的标准和规范进行剖析和解释，以期能提供一个有益的借鉴和启示。

药品广告的传播方式及媒介
1、法律限定的处方药的传播媒介
根据国家对药品实行的分类管理制度，《发布标准》及《审查办法》也对药品广告传播按照药品类别进行了区分，并且对处方药广告的传播方式进行了更加严格的限定�！斗⒉急曜肌返谒奶豕娑ǎΨ揭┛梢栽谖郎亢凸沂称芬┢芳喽焦芾砭止餐付ǖ囊窖�、药学专业刊物上发布广告，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。不得以赠送医学、药学专业刊物等形式向公众发布处方药广告。

对于处方药广告，发布标准明确指定了具体的媒介形态，即卫生部和国家食品药品监督管理局共同指定的医学、药学专业刊物、报纸，其他的大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传应该属于禁止范围之列，如电视、数字电视、网络电视、非指定的报纸和杂志平面媒体、户外媒介等。因此，只要是属于处方药广告的管辖范畴，就需要遵守发布标准关于媒介选择的限制，当然，如果不是药品广告，就不受该《发布标准》的制约，主要有两种情况：一、非药品但属于广告形态，如医药企业品牌等宣传；二、属于药品但不属于广告信息传播形态，如资料、活动展示、数据库营销等（关于第二项中的“药品广告”认定问题，参见“药品广告所涉法律问题探索（一），此处不在赘述）。

2、处方药药品宣传的媒介选择
根据上述发布标准的规定：处方药只能在专业人群中进行广告宣传，而不得面向公众，换句话说，处方药药品广告只能用于学术用途，非学术用途推广基本被限制和禁止。但是，药品最终是需要面向消费者的，对于医药企业而言，如何才能提升药品临床和消费品牌、市场份额才是其最为关注的问题。在目前的药品广告规范的框架下，我们建议，可以探索上述第二种所述的传播方式，即以宣传企业品牌和形象的方式代替对药品的直接宣传：例如借助公益性活动、非冠名赞助赛事等媒介进行品牌宣传和推广；利用大众传播媒介（电视、广播、报纸等）做学术方向探讨、讨论、交流、评论的非广告宣传；或者以建立企业自身品牌为主体的公司文化、品牌宣传册、公司网站、产品和服务介绍为主体的大众媒介宣传。在这一过程中，要特别注意避免对药品本身的直接宣传和推广。

我们在此需要提请医药企业注意的是，在目前有关药品广告的法律规范尚不明确和完善的前提下，对于处方药的宣传及传播媒介的选择上要十分慎重。以宣传企业形象或品牌的方式对企业旗下的处方药产品进行间接宣传，这是在当前针对发布标准严格限制处方药广告媒介的规定，医药企业所能采取的比较好的应对措施。

3、应当规避的药品宣传媒介
对于在《发布标准》及《审查标准》出台之后，有些药品广告的宣传媒介，如医药DM广告刊物（非杂志），成为国家食品药品监督管理局、国家工商行政管理局、卫生部等单位监管的重点对象，也是很容易被发现属于违法发布标准的宣传行为。若医药企业继续利用该等方式进行药品广告的宣传，一旦被政府监管处罚，就存在接受经济处罚、吊销各种许可证以及公司的品牌和声誉受损等风险。因此，对于此种传播媒介，医药企业应当在宣传过程中尽量予以规避。另外，关于在互联网上药品的宣传，国家制定了专门的规定予以规范，也是企业要十分当心的，该部分内容将在以后的文章中予以介绍。

因此，对于医药企业而言，面对《发布标准》及《审查标准》颁布后的医药市场，在进行药品，特别是处方药的推广和宣传过程中，按照法律规定要求严格限定和选择药品广告直接宣传的方式和媒介，同时配合以公司品牌宣传为主的宣传方式和手段，这也不失为当前药品宣传推广的一种很好的策略。

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

劳动案件中员工所获得的补（赔）偿款项如何缴纳个人所得税的问题

在劳动纠纷案件中，法院（或者劳动仲裁委）经�；崤辛�企业补偿员工工资或支付经济补偿金，但是在此类判决的实际执行过程中如何为员工缴纳个人所得税问题，很多企业在操作中存在不当之处，本文将根据不同的劳动案件对此进行分析。

一般而言，员工向企业追索经济补偿的案件可以分为两大类案件，第一类案件为员工在离职之后要求企业一次性给予一定的经济补偿或赔偿；而第二类案件为员工要求企业补偿在职期间的工资、加班费或者奖金等。对于这两类案件，因为员工所获取的经济补偿的性质不同，笔者认为其个人所得税的计税方式也应当有所不同，具体而言：

一、追索经济补偿金（或赔偿金）案件中，员工个人所得税缴纳的问题：
如企业在员工不胜任工作并经转岗后仍不胜任工作而被解除劳动关系的情况下，被要求按照员工的工作年限一次性支付一定数额的经济补偿金；或者企业违法解雇的情况下，被法院裁定一次性支付赔偿金（双倍的经济补偿金），此类型的案件的共同特点在于，员工所获得的补偿（或赔偿）属于企业与员工解除劳动关系时一次性给予的补偿。

那么，对于这类案件履行过程中，如何缴纳个人所得税的问题，早在2001年便有了明文规定，财政部、国家税务总局发布的“关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知”，该通知规定“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发<1999>178号)的有关规定，计算征收个人所得税”。而国税发<1999>178号文规定,对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税,同时按照该方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款。

上述规定非常明确且至今有效，以上海为例，上海市08年度的年平均工资为39502元，那么员工因解除劳动合同而获得的一次性补偿如果不超过118506元则不需要缴纳个人所得税，如果超过了该金额，此时企业便有义务对于超过的部分按照工资纳税标准代扣代缴个人所得税。

二、补偿未发的工资、加班费等案件中，个人所得税如何缴纳问题：
此类案件又可细分为两种类型：1）企业拖欠员工工资、加班费、奖金等福利，被法院判令补偿；2）企业违法解雇，被法院判令恢复劳动关系并支付违法解雇期间的工资报酬。尤其是第2）类案件，在08年新劳动合同法生效后尤为盛行，很多企业因没有合理的理由、充足的证据证明其解雇合法，从而被判恢复劳动关系并支付打官司期间的工资。那么对于这两类案件，如何缴纳个人所得税呢？

我国税收相关法律以及上海市地方规定中对上述案件均没有明确规定。实践中，企业往往一次性支付给员工，并按照一次性工资收入为员工代扣代缴了个人所得税，但是对于员工而言，如果企业在一次性补发工资总额的基础上减去两千元后进行扣税，所缴纳的个人所得税势必远远高于分月缴纳的个人所得税总额，故此劳资双方又往往会因为纳税问题再次产生纠纷。

从其本质上讲，员工按照以上两种情况所最终所获得的补偿是员工本身应当按月获得的工资、薪金收入，是由于企业的原因才导致员工不能够按时获取工资，如果按照一次性方式扣税，员工便需要承担额外的损失，这显然是与公平公正的法律原则不相符合的。另外，根据笔者的调查，我国重庆市、吉林省、大连市等地的税务主管部门曾就此发布过相关文件，如重庆市在2007年曾颁布过《关于明确个人所得税若干政策问题的通知》（渝地税所便函[2007]18号），其中规定：“个人取得属于补发以前月份工资的，应区别不同情况征税。属于补发以前月份固定工资的，应分月与原发工资合并计算缴纳个人所得税；属于补发以前月份有考核性质的工资，按个人取得数月奖金有关规定计算缴纳个人所得税；属于全年一次性奖金的，按个人取得全年一次性奖金有关规定计算缴纳个人所得税。从上述规定中便可以看出一个原则，即在非员工过错的情况下，一次性补发工资时所扣税收应当分摊到应发的月份上进行扣税。

鉴于以上情况，笔者建议，在国家没有出台统一的纳税规定的情况下，企业在代扣代缴第二类案件中个人所得税时，首先应当与税务主管部门进行沟通，要求税务主管部门就具体纳税方式进行说明，在税务主管部门就此提出意见后再行扣税。

(作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com)

权利人无法证明获悉权利被侵犯的准确时间的，应以公开发行物的公开发行时间起算诉讼时效

【案情摘要】
上诉人（原审被告）为重庆时尚置业有限公司（以下简称“时尚置业公司”），被上诉人（原审原告）为北京全景视拓图片有限公司（以下简称“全景图片公司”），案由为侵犯著作权纠纷。重庆市高级人民法院于2009年6月10日作出终审判决，认定本案已超过诉讼时效，并驳回了全景图片公司的全部诉讼请求。

重庆市第五中级人民法院一审认为，全景图片公司系0179号摄影作品的著作权人，时尚置业公司未经许可，在《重庆晚报》2005年8月26日第30版、2005年10月15日第10版商业广告中使用了全景图片公司的0179号摄影作品，重庆晚报社未尽到合理注意义务，侵犯了全景图片公司的著作权，应当承担侵犯著作权的民事责任。全景图片公司请求重庆晚报社、时尚置业公司赔偿损失的理由正当，予以支持。

时尚置业公司不服上述判决，向重庆市高级人民法院提起上诉，其主要理由是：1、本案广告刊登于2005年，首都图书馆收藏了全国各地的报纸，2007年前后全景图片公司已经开始同类案件的诉讼，已经能够在首都图书馆查阅涉案报纸，故本案超过诉讼时效。2、全景图片公司提供的版权登记证书的日期2005年9月5日晚于《重庆晚报》刊登广告的日期2005年8月26日，不能证明全景图片公司此时享有著作权。

【法院判决】
重庆市高级人民法院经审理后认为：本案的核心问题是全景图片公司起诉时是否已超过诉讼时效，即要认定全景图片公司从何时起知道或应当知道权利被侵害�！吨厍焱肀ā贩⒉荚赜星秩ㄍ计墓愀娴氖奔涫�2005年8月26日和2005年10月15日，全景图片公司于2008年3月25日在重庆图书馆复印了该广告，并以此主张其知道权利被侵害的时间为2008年3月25日。法院认为，对于全国公开发行的报刊而言，公开发行行为具有公示性，公开发行时间是客观、确定的，理论上从报刊发行之日起，社会公众就应当可以获知报刊的内容。所以，在权利人无法证明知道权利被侵害的准确时间的情况下，可以把报刊公开发行之日作为推定权利人应当知道权利被侵害的时间。因此，法院认为本案中全景图片公司的起诉已超过诉讼时效，故其全部诉讼请求都不予支持。

【简评】
我国《民法通则》第七章就“诉讼时效”作出了专门的规定，即除法律另有规定之外，向人民法院请求�；っ袷氯ɡ�诉讼时效期间为二年，且诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。除有法定事由并经法院确认可以延长诉讼时效或具备法定中止、中断诉讼时效的情形以外，权利人都应当在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，否则法院将不予支持其诉讼请求。设立诉讼时效制度的意义在于督促权利人及时行使权利，避免民事权利义务关系长期处于不确定状态，使纠纷在合理期限内及时得到解决。如果能以在图书馆复印涉案侵权物的时间作为诉讼时效的起算时间，那么权利人可以选择在任意时间到图书馆复印，并随时对多年前发生的侵权行为提起诉讼，则诉讼时效的起算时间将完全由权利人自行掌握，诉讼时效制度将形同虚设。并且，被控侵权人独立创作或拥有合法来源的证据资料也可能因为权利人主张权利的时间与被控侵权行为发生的时间间隔过长或者被控侵权人出于对诉讼时效制度的信赖而被毁损或灭失，造成被控侵权人举证困难，这对被控侵权人也是不公平的。因此，本案中，法院最终认定，在全景图片公司无法证明其知道权利被侵权的准确时间的情形下，诉《重庆晚报》的发行时间可以推定为全景图片公司应当知道其权利受到侵害的时间。

（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）

《中华人民共和国保险法》修改的部分亮点解读

2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了《中华人民共和国保险法》的修订草案。修订后的保险法共分８章187条，自2009年10月1日起施行。就本次修订中的亮点，笔者简述如下：

明确保险合同的成立与生效时间

现行《保险法》并未约定保险合同的具体生效时间。新修订的保险法对保险合同成立时间与效力问题作了明确规定。新《保险法》第十三条规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立” 、“依法成立的保险合同，自成立时生效”，对保险合同的成立与生效作了明确的规定。

强化格式条款的说明与提示义务

绝大多数的保险合同都是采用保险人提供的合同文本，其中的条款都是保险人事先拟定的，即格式条款。实践中，保险人为了降低经营风险，往往会在格式条款中规定，保险人对一些特殊原因导致的损失不承担保险责任（即责任免除条款），这本身是合理的。但是，责任免除条款一般只规定在保险单中，保险人只在确认保险合同成立时才出具保险单；在投保人投保和缴费时，保险人只出具投保单，投保单上并没有责任免除条款，这实际上损害了投保人作为合同当事人的知情权。因此，现行《保险法》第十八条规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。

但是，对于保险人是否尽到说明义务，在举证上存在困难。一旦发生免责条款所涉的保险事故，保险人拒绝赔偿，投保人则以保险人在订立保险合同时未明确告知为由主张该条款无效，实践中造成很多纠纷。针对这一问题，新《保险法》第十七条规定：1、订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。2、对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力�！�

此外，个别保险合同的格式条款中可能有一些违反保险基本目的的条款，如免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款，以及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款。新《保险法》第十九条借鉴合同法的规定，明确规定此类条款无效。

关于投保人的如实告知义务

关于本修改，本人在之前的文章中已经详细分析，具体参见2009年第4期简报中《浅谈新保险法设立的弃权与禁止反言原则》。

明确区分财产保险合同和人身保险合同的保险利益

现行《保险法》第十二条规定，“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效�！�

事实上，在财产保险合同中，由于投保人与被保险人在绝大多数情况下是同一人，要求投保人具有保险利益，也就等于要求被保险人具有保险利益。而在人身保险合同中，投保人与被保险人相分离的情况比较常见，保险利益是对投保人的要求。因此，新《保险法》第十二条规定，“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益�！�

另外，新《保险法》明确在人身保险中，雇主可以成为雇员的投保人，而根据原保险法规定，雇主为员工办理人身保险时，是不能作为投保人直接投保人身保险的，必须经每一个员工签字确认，这给实践操作带来一定麻烦，特别是一些大型企业集团很难实际执行。

新《保险法》第三十一条特别增加了第四项，规定，投保人对与投保人有劳动关系的劳动者具有保险利益。根据此规定，投保人对与其有劳动关系的劳动者即视为具有保险利益，就可以直接为其投保，而无需劳动者同意或签字，省去很多不必要的麻烦。

同时，为了防止企业将为员工投保的人身保险的受益人指定为企业自身，新《保险法》第三十九条规定，“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人�！�

（作者联系方式：mickyma@hllawyers.com）

分所介绍

上海和华利盛律师事务所重庆分所主要合伙律师介绍

上海和华利盛律师事务所重庆分所于2009年6月18日经重庆市司法局批准正式成立，办公室位于重庆市江北区建新北路未来国际大厦（5A甲级写字楼），该大厦为江北区标志性建筑。本期简报介绍和华利盛律师事务所重庆分所主要合伙律师：

陈静律师：是西安交通大学的法学学士，曾为珠海航道局公务员，后从事律师工作，执业于重庆知名大型律所。担任长江海商法学会理事、重庆律协涉外及WTO业务委员会委员、重庆市九龙坡区法院特邀监督等社会职务。中央电视台《法律讲堂》特邀讲师。陈静律师先后为隆鑫集团有限公司、重庆金满豪航国际货运代理有限公司、香港豪航有限公司、重庆冠东进出口有限公司、中基进出口有限公司、长航凤凰货运公司等客户提供法律服务。致力于内河及国际海事海商领域的法律实务。

贾锐律师：是西南政法大学法学博士，曾经先后在湖南、上海、北京的知名律所工作。被授予“重庆市首届十佳青年律师”称号，并担任重庆市人大内务司法委员会特聘咨询专家、重庆仲裁委员会仲裁员、重庆市律师协会教育培训委员会副主任、涉外及WTO业务委员会委员、公司业务委员会委员等多种社会职务。贾锐律师先后为天安保险股份有限公司（总部）、重庆市外商投资促进中心（重庆市政府指定外商投资服务窗口单位）、韩国锦湖石化（重庆）有限公司、香港查氏集团驻重庆代表处、重庆力帆集团进出口有限公司、重庆QSI国际学校（美资）、台湾宏泰电工股份有限公司（在西部投资项目）等客户提供法律服务。贾锐律师承办过多个大型国内和国际投资并购项目，并在国际贸易、保险法、劳动法等领域多有建树。

梁先成律师：毕业于西南政法大学，并有医科大学的教育背景，擅长医疗及医院经营、运作相关法律事务。梁先成律师先后担任重庆市九龙坡区卫生局、重庆建设集团医院、重庆大学医院及重庆市九龙坡区第一人民医院等十多家企业事业单位的常年法律顾问，先后代理了日本武田药品工业株式会社、（日本）天津武田药品有限公司诉重庆某药业有限公司、某药物技术开发有限公司申请诉前责令停止侵犯专利权纠纷案、重庆市某医药有限公司诉重庆市某区卫生局行政诉讼案等医药行业的大案。

沈曦律师：毕业于四川大学法律系，擅长房地产、建筑法律事务，先后担任重庆江北区征地办、重庆广厦一建、重庆涪陵九建、重庆龙九建筑有限公司、重庆三建等房地产及建筑领域企业法律顾问。担任重庆龙九建筑有限公司BT项目、江北区政府下属重庆北部土地整治有限责任公司引进世界五百强企业五矿集团出资15亿进行江北区扩建土地联合整治项目等重大项目的专项法律顾问。沈曦律师还先后代理了重庆涪陵九建与重庆凤凰祥瑞公司建筑纠纷案等多起重大房地产建筑纠纷案件。

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首席主持律师：上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

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