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本期导读：
★ 新 法 动 态
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中华人民共和国专利法（2008年12月第三次修正）
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《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》的补充规定二
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外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引
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最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复
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国务院关于修改《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的决定
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★ 律 师 实 务
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将他人已合法录制的音乐作品制作录音制品并复制发行不构成侵权，但应支付报酬，可以先用后付
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★ 域 外 法 律
新法快递
中华人民共和国专利法（2008年12月第三次修正）
第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年12月27日通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，第三次修改后的专利法将于2009年10月1日起施行。
修订后的专利法主要在以下几个方面与原专利法发生了较大的变化：
一、修订后的专利法提高了专利授权标准，抬高了专利授权门槛。
现行专利法关于专利授权条件采用的是“相对新颖性标准”，而修订后的专利法第二十二条中采用了“绝对新颖性标准”，即授予专利权的技术在必须在国内外都没有为公众所知，该做法将防止专利申请人将一些国内虽然没有公开发表过的技术，但已在国外被公开使用或者已经有相应的产品出售的技术再在国内申请专利，从而可大大提高我国专利技术的质量。
另外，修订后的专利法还明确规定“平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不再授予专利权，从而明确界定了外观设计专利与商标的�；し段В墒股杓迫颂岣呱杓颇芰�，更注重产品本身的改进。
二、删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。
现行专利法规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，须先申请中国专利。修订后的专利法第二十条规定，任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造直接向外国申请专利，但是应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。
三、加大了专利权�；ちΧ�。
为更有效地�；�专利权人的合理利益，修订后的专利法规定：侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，法律规定，若权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。该标准与现行专利法相比，已有大幅度的提高。
对于外观设计专利，修订后的专利法还赋予了外观设计专利权人亦有权禁止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品的权利。
另外，为打击专利违法行为，修订后的专利法将假冒他人专利的�？钍畲游シㄋ玫�3倍提高到4倍；没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元。
四、根据促进技术推广应用的需要，规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。
为既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施，修订后的专利法规定：共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利，此时收取的使用费应当在共有人之间分配。
五、规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。
根据现行专利法的规定，在专利侵权案件中，被告若认为专利权无效，必须向专利复审委员会提出复审申请；在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵犯专利权。为防止部分专利权人恶意利用已公知的现有技术申请专利，取得非法的垄断利益，修订后的专利法增加规定：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。
六、增加规定不视为侵权的情形。
修订后的专利法增加规定:为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的，不视为专利侵权。
七、增加了强制许可适用的范围。
此点主要体现在两个方面：一是增加了若专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，可以给予强制许可；二是增加若为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
八、取消了涉外与非涉外专利代理机构的区分。
根据现行专利法，我国的专利代理机构分涉外与非涉外专利代理机构，而外国人（包括外国企业或者外国其他组织）在中国申请专利和办理其他专利事务的，必须委托涉外专利代理机构办理。修订后的专利法删除了该项特殊的规定，即外国人在国内申请专利，可以委托任何一家国内的专利代理机构即可。
除上述主要变化之外，修订后的专利法还在现行专利法基础上增加了诉前证据保全规定以及遗传资源在专利申请中的利用方式等规定，同时还对部分条文作出了文字性修改。 （全文）
劳动人事争议仲裁办案规则
人力资源和社会保障部于2008年12月17日公布《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《规则》），自公布之日起施行。
《规则》统一了1993年10月18日原劳动部颁布的 《劳动争议仲裁委员会办案规则》和1999年9月6日原人事部颁布的《人事争议处理办案规则》，将人事争议解决的“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”和劳动争议解决的“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动�；さ墓娑�；因履行劳动合同发生的争议”共同纳入《规则》调解仲裁的范畴，对两者的受案范围、工作程序、审理期限以及司法衔接上进行了整合。
《规则》分为总则、一般规定、仲裁程序、附则四部分，对适用对象、仲裁规定、仲裁程序、涉及事项等内容均作出了详细规范并加大了对争议过程中各类细节的规范力度，如仲裁过程中回避申请的提出、证据收集与提交、仲裁时效中断、用人单位情况变更等，显著变化如下：
一、《规则》第四条规定：劳动者一方在10人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会可优先立案，优先审理；第六条规定：发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3-5名代表人参加仲裁活动。相比原有规定“发生劳动争议的职工一方在3人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加仲裁活动。代表人数由仲裁委员会确定”，《规则》加大了对劳动争议仲裁申请和受理的规范力度，并对发生争议的劳动者参加仲裁活动的人数做出了规定，对集体合同劳动争议优先受理。
二、《规则》第八条规定：发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。相比原有规定“企业法人由其法定代表人参加仲裁活动，依法成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动……法定代理人或利害关系人不明确的，由仲裁委员会指定代理人”，《规则》在用人单位情况变更时明确了原单位或负责人的义务。
三、《规则》第四十四条规定：仲裁庭裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过15日；《规则》第五十条规定：仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予以执行，移送人民法院执行。相比原有规定“……应从组成仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日”，《规则》对仲裁申请的受理、组成仲裁庭和裁决的期限分别作了修改，缩短了上述期限，有效杜绝故意拖延案件审理的行为。
四、《规则》第二十六条规定：仲裁委员会应建立案卷查阅制度，对不需要保密的内容，应当允许当事人及其代理人查阅、复印。相比原有规定“仲裁副卷除仲裁机构外，一律不准借调和查阅”、“案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人不得查阅仲裁案卷”， 《规则》建立了当事人查阅案卷制度，增加了劳动人事争议仲裁的透明度，有利于仲裁机构自我规范行为。（全文）
新药注册特殊审批管理规定
国家食品药品监督管理局于2009年1月7日印发了《新药注册特殊审批管理规定》（以下简称《规定》）的通知，自发布之日起施行。
根据《药品注册管理办法》第45条，以下四种情形的新药实行特殊审批：（1）未在国内上市销售的从植物、动物、矿物等物质中提取的有效成份及其制剂，新发现的药材及其制剂；（2）未在国内外获准上市的化学原料药及其制剂、生物制品；（3）治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药；（4）治疗尚无有效治疗手段的疾病的新药�！豆娑ā方徊剿得鳎褐髦尾≈の丛诠遗嫉闹谐梢竟δ苤髦巍恐惺赵氐男乱梢允游形抻行е瘟剖侄蔚募膊〉男乱�。属于（1）（2）项情形的，药品注册申请人可以在提交新药临床试验申请时提出特殊审批的申请，药品审评中心应在5个工作日内对其提交的申请资料予以确认。符合（3）（4）项规定的药物，申请人在其申报生产时方可提出特殊审批的申请，药品审评中心应在接到特殊审批申请后20日内组织专家会议审查，确定是否进入特殊审批。
《新药注册特殊审批申请表》与相关资料单独立卷，随其他申报资料一起送药品注册受理部门，并由其送交送交国家食品药品监督管理局药品审评中心。属于前述第（1）（2）项情形的，国家食品药品监督管理局药品审评中心应在收到特殊审批申请后5日内进行审查确定； 属于前述（3）（4）项情形的，国家食品药品监督管理局药品审评中心应在收到特殊审批申请后20日内组织专家会议进行审查确定。
《规定》还允许申请人在一些情况下补充新的技术资料，并建立了与申请人沟通交流的工作机制。 （全文）
关于进一步规范药品零售企业经营行为的通知
国家食品药品监督管理局于2008年12月17日发布《关于进一步规范药品零售企业经营行为的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》在《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）的基础上，进一步对药品零售企业的经营活动进行了规范，要求药品零售企业开具的销售凭证中不仅应包含原规定中批发的产品品种、规格、数量、流向等内容，并应标明销售的所有产品的产品名称、规格、数量、生产厂商、价格等内容。
此外，《通知》明确规定，药品零售企业不得经营无批准证明文件、无产品质量检验合格证明、产品名称和生产厂名以及厂址无中文标识的产品；也不得经营与药品包装相似、与药品同名或者名称相仿、宣传功能主治的非药品类产品。
各级食品药品监督管理部门将对不符合相关规定的情节严重者，依法吊销其《药品经营许可证》。 （全文）
《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》的补充规定二
卫生部、商务部于2009年1月1日发布了《〈中外合资、合作医疗机构管理暂行办法〉的补充规定二》（以下简称《规定》），自发布之日起施行。
《规定》就《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》中有关香港和澳门服务提供者投资在广东省境内设立门诊部问题做了例外规定。依据《规定》，香港、澳门服务提供者可在广东省以独资形式设立门诊部，门诊部投资总额不受限制；香港、澳门服务提供者在广东省与内地合资、合作设立的门诊部投资总额不作限制，且双方投资比例也不作限制。
在程序上，香港、澳门服务提供者申请在广东省以独资或合资、合作形式设立门诊部的，由广东省卫生行政部门负责设置审批和执业登记。申请人在获得广东省卫生部门设置许可后，向广东省商务主管部门提出申请，由广东省商务主管部门审批。 （全文）
中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）
国家发展和改革委员会、商务部于2008年12月23日发布《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》（以下简称《目录》），自2009年1月1日起施行。
修订后的《目录》共涉及全国21个省区市（包括新增的辽宁省和新疆自治区），实际上将沿海的10个省市（指北京、上海、天津、河北、山东、江苏、浙江、福建、广东和海南）以外的所有省级行政区均包括在内�！赌柯肌方徊嚼┐罅酥形鞑康厍诺牧煊蚝头段В擦刑跄�411条，比原目录增加126条，还修改了原有条目154条。
根据《指导外商投资方向规定》规定，外商投资列入《目录》的产业可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。
同时，自《目录》生效之日起，2004年7月发布施行的《中西部地区外商投资优势产业目录（2004年修订）》和2006年9月发布施行的《辽宁省外商投资优势产业目录》同时废止。《目录》生效前已按原目录批准的项目，仍按原目录规定享受有关政策；符合《目录》规定的外商投资在建项目，可按照《目录》的有关政策执行。
但需要提请注意的是，《目录》在增加外商投资优势产业的同时，也删除了某些产业项目。详细内容请参阅本所网站。 （全文）
关于大陆企业赴台湾地区投资项目管理有关规定的通知
国家发展改革委、国务院台办于2008年12月15日发布了《关于大陆企业赴台湾地区投资项目管理有关规定的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》首先确定了鼓励大陆企业积极稳妥地赴台湾地区投资这一原则。
在程序上，大陆投资主体赴台湾地区投资的，应当依照中国相关法律规定向国家发展改革委提出申请，并需要满足以下三个条件：（1）是在大陆依法注册、经营的企业法人；（2）具备投资所申报项目的资金、行业背景、技术和管理实力；（3）有利于两岸关系和平发展，不危害国家安全、统一。
申请报告一般由省级发改委接收，经由同级台办初审后报国家发改委。国家发改委按照《境外投资项目核准暂行管理办法》对申请项目进行核准和管理，并在审核前征求国务院台办意见。
大陆企业凭国家发改委核准文件向国务院台办申请办理相关人员赴台审批手续。有如下情况的将由发改委会同国务院台办分别予以处理：（1）从事违反法律法规的活动；（2）经核准的项目在办理完外汇、海关、出入境和税收等相关手续后，满6个月未按国家发展改革委核准的项目申请报告内容开展相关活动；（3）经核准的项目已经终止；（4）国家发展改革委、国务院台办认为不宜继续在台湾地区经营的其他情况。 （全文）
外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引
商务部、外交部、司法部、公安部各办公厅于2008年11月19日印发了《关于印发<外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引>的通知》。
如发生外资非正常撤离事件，中方当事人应及时向法院或侦查机关申请民商事或刑事案件立案。然后各主管部门根据系统内相应程序及我国和相关国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过规定的中央机关向外方提出司法协助请求。目前，与中国签订有《民商事司法协助条约》的有新加坡、法国、波兰、意大利、西班牙等四十二个国家，与中国签订《刑事司法协助条约》的有美国、蒙古、埃及等。
对于不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据 《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人应依法承担民事责任，依照法律规定对公司债务承担连带清偿责任。
在判决履行上，若中方当事人在我国提起民事诉讼胜诉的，且败诉的外国当事人在中国无可执行财产的，胜诉方可以根据中国和相关国家签订的《民商事司法协助条约》或根据败诉方财产所在地法律，请求外国有管辖权法院承认和执行中国的生效判决、裁定。中方当事人也可依据《民商事司法协助条约》直接在外国提起民事诉讼。
对于极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。 （全文）
最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复
最高人民法院12月8日公布《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，自2008年12月26日起施行。
经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 （全文）
国务院关于修改《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的决定
国务院于2009年1月29日公布了《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》（以下简称《决定》），于公布之日起施行。
根据《决定》，“跨省区或规模较大的中小企业信用担�；股枇⒂氡涓笈毙薷奈叭谧市缘１；沟纳枇⒂氡涓笈�；许可机关由国家发展改革委改为省、自治区、直辖市人民政府确定的部门。 （全文）
国务院关于促进服务外包产业发展问题的复函
国务院办公厅于2009年1月15日下发了《关于促进服务外包产业发展问题的复函》（以下简称《复函》），批复了商务部会同有关部委共同制定的促进服务外包发展的政策措施。
《复函》批准北京、天津、上海、重庆、大连、深圳、广州、武汉、哈尔滨、成都、南京、西安、济南、杭州、合肥、南昌、长沙、大庆、苏州、无锡20个城市为中国服务外包示范城市。
根据《复函》，这20个城市将实行一系列优惠政策，包括税收优惠、财政资金支持、实用人才培训、特殊劳动工时、金融支持、知识产权保护和改善投资环境等；同时把促进服务外包产业发展作为推进中国产业结构调整、转变外贸发展方式、增加高校毕业生就业机会的重要途径。《复函》还同意建立国际服务外包人才库和服务外包人才网络招聘长效机制，设立服务外包研究和行业性组织。 （全文）
律师实务
上海企业裁员之实质性及程序性要求
金融危机的到来使众多企业不得不采用降低员工薪资、裁员等方式以降低企业成本与开支，然而在许多企业采用这些方式应付危机的时候却未能严格的按照法律规定的条件与程序进行，不但侵犯了员工的合法权益，还导致企业陷入了不必要的纠纷之中。本文将根据我国法律规定及上海市地方法规，对上海市企业进行裁员所需要满足的实质性条件及程序性要求进行整理，并提供一些参考意见供各企业参考。
根据我国《劳动合同法》第四十一条规定，企业裁员是指在特定情况出现时裁减人员二十人以上或者裁减人员占企业职工总数百分之十以上的行为，由此可见，法律上所规定的“裁员”仅特指企业一次性与大量员工解除劳动合同的行为，正因为该种情况发生时将会有大量的员工失业，有可能影响社会的稳定，因此法律规定企业裁员必须符合一定的实质性及程序性条件。
就实质性条件而言，企业裁员必须是企业在发生以下任一情况下才能实施的行为：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
笔者认为，目前因金融危机导致很多企业面临经营困难的现状应当属于上述第二种情况，企业可以按照法定程序采用裁员的方式降低企业经营成本。然而，笔者同时认为，根据上述法律规定，作为裁减人员的一方，企业有义务提供上述情况发生的证明材料，比如因企业破产整顿需要裁员时，企业需要提供已进入破产程序的证明材料；比如企业因生产经营发生严重困难需要裁员时，企业需要提供财务报表证明生产经营难以维持等，因此若企业不能提供相应的证明材料便不符合裁员的实质性条件。
除满足实质性条件之外，企业裁员还需要按照一定的程序为之，《劳动合同法》要求企业裁员须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告方可裁减人员。为了进一步明确企业裁员所需要办理的手续，上海市人力资源和社会保障局于2009年1月8日颁布了《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》（文号：沪人社关发（2009）3号）。根据该通知，企业裁员需要向市或区级劳动行政部门报告实施裁减人员的方案，报告时应提供以下材料：
（一）《企业营业执照（副本）》和《工会法人资格证书》复印件。未建立工会组织的，出具全体职工签章推举产生职工代表的证明材料。
（二）工会代表或者职工代表的个人资料，内容包括姓名、身份证号码、岗位职务和劳动合同期限等。
（三）企业制定的书面裁员方案。方案内容可以包括企业裁员人数、裁员人数占总职工人数比例、裁减人员名单（姓名、身份证、劳动合同期限）、经济补偿金准备情况与企业是否采取补救措施的情况说明等。
（四）企业向工会或职工方说明情况、听取意见的材料。该材料内容包括企业要求实施裁员的理由、向工会或职工说明情况的日期与方式、征求工会或职工方意见的情况等。
劳动行政部门在收到材料齐全的裁员报告后，将予以接受并出具回执。
综上，笔者认为，企业以裁员的方式解雇员工，不但需要满足一定的实质性条件，而且程序性要求也较高，往往企业提出裁员方案并向员工公示之后，员工都会予以反对，同时在劳动行政部门审批时也会遇到一定的障碍，因此若严格按照裁员的法定程序操作，其难度会相当的大。除此之外，笔者还需要指出的是，如果企业裁员没有满足上述实质性条件或者没有按照法定的程序操作，将可能会被认定为违法解雇员工，此时员工可以要求恢复劳动关系或者要求按照双倍经济补偿金的方式支付赔偿金，因此企业将可能面临极大的法律风险。故此，笔者建议企业在实施裁员行为之前，应综合考虑以裁员方式解雇员工的可行性，同时考虑是否有其他可以替代的方法，比如：协商一致的方式解除劳动合同或者等到员工劳动合同终止时不再续签等等方式予以解聘，以这些方式“裁减员工”不但可以避免依法裁员所需要办理的繁琐程序，还可以降低企业所面临的风险。（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
准确把握有限责任公司股东知情权的范围
本所高晓勤律师、栾其文律师代理英国上市公司A公司诉上海B公司股东知情权纠纷一案，业经上海市第一中级人民法院审理后做出一审判决，支持原告A公司查阅自B公司成立以来的全部财务会计报告、会计账簿等原始凭证及公司董事会决议的诉讼请求；后B公司因不服上海市第一中级人民法院的一审判决，上诉于上海市高级人民法院，上海市高级人民法院于2008年12月18日做出了维持原判的终审裁决。
本案审理过程中，双方代理律师就：①存在瑕疵出资的股东是否享有知情权？②有限责任公司的股东享有知情权的范围是否包括公司财务原始凭证？③A公司作为B公司的股东，与B公司存在业务竞争关系，A公司是否享有知情权？三个争议焦点展开了争锋相对的法庭辩论，最终两级法院均采纳了本所代理律师的意见。本案系新公司法实施后具有代表性的案例，两级法院的判决结果也对公司股东（尤其是中小股东）维护自身合法权益有着权威的借鉴意义，现结合本案案情做如下介绍：
【案情简介】
A公司与上海松江当地一家企业于2000年合资成立了B公司，主要从事电子产品的生产和销售，双方各占50％的股权；从B公司成立到2006年期间，一直由中方控制着B公司的实际经营。由于A公司与B公司业务经营基本相同，A公司知晓B公司所从事的行业平均毛利率在10％左右，而B公司在中方实际控制下始终处于亏损及微利，且存在大量的关联交易。A公司在2007年多次要求召开董事会、查看财务原始凭证，但均被中方拒绝；为此，A公司不得以委托律师向上海市第一中级人民提起诉讼，要求行使股东知情权。
【律师简评】
在A公司提起股东知情权诉讼后，B公司即委托律师向受理法院提起要求A公司履行出资股东义务的诉讼，并以此为由要求本案中止审理，待他案的判决结果来判定A公司是否享有股东知情权。我们认为：工商登记信息明确记载A公司从B公司成立之初就是持有B公司50％股权的股东，工商登记信息具有公示效力，中方从未提出过异议；在A公司通过法院主张股权知情权时，B公司才对A公司的股东身份产生质疑，其本质就是给股东行使知情权设置障碍，在无其它相反公示信息的情形下，工商登记信息应当作为A公司股东身份的证明，他案的受理不应当影响本案的审理程序。上海市第一中级人民法院采纳了我们的意见，决定开庭审理本案。
在一审过程中，B公司律师提出：根据新《公司法》第三十四条规定，股东可以查阅公司的财务会计报告及会计账簿，但并未规定股东可以查阅财务原始凭证，而B公司章程中也未有股东可以查阅财务原始凭证的明确约定，因此，财务原始凭证不在A公司知情权范围之内。我们认为：股东知情权是股东知晓、了解公司经营状况的重要权利，尤其是对于公司中小股东（或不实际参与公司经营活动的股东）而言，大股东（或具有实际控制权的股东）占有着公司经营信息的绝对优势；如何制约这种局面，使得股东加入公司的目的得以全面实现，股东知情权是一种很好的权利保障机制。从新《公司法》设立知情权的目的来分析，允许股东对财务原始凭证进行查阅，更有利于维护股东的合法利益。在中方控制下的B公司长期处于亏损，且存在大量关联交易的情形下，A公司作为B公司的股东，有权查阅公司经营中任何时段的资料。上海市第一中级人民法院采纳了我们的意见，一审判决允许A公司查阅包括B公司财务原始凭证在内的相关财务资料。
后B公司因不服上海市第一中级人民法院的一审判决，上诉于上海市高级人民法院。在本案二审过程中，B公司代理律师又提出：鉴于A公司与B公司存在业务竞争关系，且A公司在宁波当地也设有一家从事同类业务的合资公司，B公司有理由认为A公司行使股东知情权有不正当目的之嫌，因此，B公司基于新《公司法》第三十四条第二款的规定，拒绝A公司行使股东知情权。我们认为：首先，B公司并未向法庭举证证明A公司在行使股东知情权的同时必然会侵害B公司的利益，A公司与B公司存在业务竞争关系是在B公司设立之初就已经存在的事实，如果以此为由否定A公司的知情权，实属本末倒置。其次，我们在征得A公司的同意下也向法庭承诺，如在查阅B公司财务账簿等资料过程中涉及B公司的商业秘密，我们将给予法律范畴内的保密，不用于商业竞争性的用途。上海市高级人民法院最终做出维持一审判决的终审裁决。（作者联系方式：bruceluan@hllawyers.com）
将他人已合法录制的音乐作品制作录音制品并复制发行不构成侵权，但应支付报酬，可以先用后付
【案情摘要】
再审申请人（一审被告）：广东大圣文化传播有限公司（以下简称大圣公司）， 再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪如丁，韩伟，一审被告：广州音像出版社，重庆三峡光盘发展有限责任公司，联盛商业连锁股份有限公司（原九江联盛广场超市有限公司, 以下简称联盛公司），案由为侵犯著作权纠纷。
原审法院查明：《打起手鼓唱起歌》系由施光南作曲、韩伟作词的音乐作品。施光南去世后，其继承人洪如丁及词作者韩伟分别将该音乐作品的相关权利分别授权中国音乐著作权协会（以下简称音著协）管理。2004年7月5日，罗林（艺名刀郎）与大圣公司签订合同，约定罗林许可大圣公司将罗林制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》音乐专辑节目制作录音制品出版发行。2004年12月3日，大圣公司与广州音像出版社签订合同，约定由广州音像出版社制作、出版发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。其后广州音像出版社委托三峡公司复制90万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。2004年12月，广州音像出版社向音著协支付了使用《打起手鼓唱起歌》的使用费，费用标准为发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑。2005年，洪如丁、韩伟在联盛公司购买了上述录音制品，该录音制品中包括涉案歌曲《打起手鼓唱起歌》。
原一审法院九江市中级人民法院认为：广州音像出版社、大圣公司出版发行涉案录音制品，应取得涉案音乐作品著作权人的许可并支付报酬。音著协已许可大圣公司、广州音像出版社复制、发行的20万张涉案录音制品，而广州音像出版社委托三峡公司复制90万张专辑，对超出音著协许可的部分，三者侵犯了权利人享有的许可权和获得报酬权，应共同承担侵权责任。而联盛公司销售涉案录音制品进货渠道合法，不应承担停止销售的法律责任。
三峡公司不服上述判决提起上诉称：三峡公司接受委托实际复制涉案录音制品为20万张，其复制行为未违反相关规定，不应承担法律责任。
原二审法院江西省高级人民法院基本同意一审判决。
大圣公司申请再审称：其首批发行的20万张涉案录音制品已支付使用费，而超量发行70万张录音制品应当按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》支付报酬，不应适用法定赔偿等。
【判决结果】
最高人民法院再审后认为：著作权法规定录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。该规定虽只规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款的规定。因此，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。本案中，鉴于《打起手鼓唱起歌》已经在该专辑发行前被他人多次制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，故四公司使用该音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，符合著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，不构成侵权。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应据此依法向洪如丁、韩伟支付报酬。其中广州音像出版社已向音著协支付的20万张音乐作品使用费，洪如丁、韩伟可依法向音著协主张权利；未支付报酬的70万张音乐作品使用费，可以按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》计算使用费。
【律师简评】
根据我国著作权法第四十一条的规定，录音录像制品制作者对其制作的录音录像制品，依法享有许可他人复制、发行、通过信息网络向公众传播并获得报酬等权利。同时，著作权法第三十九条第一款和第四十一条第二款还规定，录音录像制品的制作者使用他人作品制作录音录像制品，或者被许可人通过复制、发行、信息网络传播的方式使用该录音录像制品，均应依法取得著作权人许可，并支付报酬。但是，著作权法第三十九条第三款设定了限制音乐作品著作权人权利的制度，即“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。从法律条文本身来看，该规定中并没有明确指出录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品后是否可以进行复制和发行。但是，从本案判决可以看出，对使用已合法录制为录音制品的音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，而不应适用第四十一条第二款的规定。同时，由于我国著作权法等相关法律法规中并没有要求使用人必须在使用作品前先行支付作品使用费，因此，先使用后付费的方式也是可行的。（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）
新疆国税局成功阻止税收协定滥用
【案件背景】
2003年3月，某从事液化天然气生产和销售的A公司成立，其注册资本金为人民币8亿元；其中新疆维吾尔自治区B公司出资7.8亿，占注册资本金的97.5%，乌鲁木齐市C公司出资2000万元，占注册资本金的2.5%。
2006年7月，B公司向某巴巴多斯公司D公司转让其持有的A公司33.32%的股权，为此D公司向B公司支付股权转让款3380万美元。之后，B公司向A公司增加投资2.66亿人民币。因此，A公司的注册资本金变更为10.66亿人民币，其中B公司占73.13%，C公司占1.88%，D公司占24.99%。
2007年6月，D公司将其持有的A公司24.99%的股权又以4596.8万美元的价格转让给B公司。为此，D公司在一年时间内，通过对A 公司股权的受让及出让，取得收益1216.8万美元。
D公司根据中国与巴巴多斯的双边税收协定，认为上述股权转让取得的收益应仅在巴巴多斯征税。但是，新疆维吾尔自治区国税局及乌鲁木齐市国税局，针对本案的具体情况，围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题展开调查，并启动了税收情报交换机制，最终确认D公司不属于巴巴多斯的税收居民，不能享受中巴税收协定的有关规定，因此最终对其上述股权转让取得的收益按国内法的有关规定进行了征税。
【案件分析】
1．中巴税收协定
中国与巴巴多斯政府于2000年10月签订了《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，该税收协定于2001年1月1日起开始实施。根据该税收协定的第十三条第四款的规定，转让该条第一款、第二款和第三款所述财产以外的其他财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的缔约国征税；而该条第一款、第二款及第三款则分别规定了转让缔约国一方居民位于缔约国另一方的不动产，转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产，或缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产，转让从事国际运输的船舶或飞机或属于上述船舶、飞机的动产时所取得收益的征税方式。
本案中D公司股权转让取得的收益不属于上述税收协定第十三条第一款、第二款或第三款的情况，因此D公司认为应根据第四款的规定仅在转让者为其居民的缔约国，即巴巴多斯，征税。
2．税收居民
本案的关键在于对D公司居民身份的认定，即D公司是否属于可以享受中巴税收协定的巴巴多斯居民？中巴税收协定第四条对该协定项下的“居民”一词作出了定义，即“缔约国一方居民”是指按照该缔约国的法律，由于住所、居所、总机构所在地、管理机构所在地，或者其他类似的标准，在该缔约国负有纳税义务的个人、公司和其他团体。
在巴巴多斯注册成立的公司可以分为两类：一类是在巴巴多斯本地进行实际经营的本国公司；而另一类是虽然注册在巴巴多斯，但不在巴巴多斯当地进行经营的离岸公司。巴巴多斯对本国公司征收的所得税高达35%，但对离岸公司则通常不征收税收。此外，巴巴多斯没有资本利得税，对离岸公司也不实行外汇管制。
本案中，根据中国税务机关的调查，D公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业，其董事都是美国籍且在巴巴多斯没有常住地址�；谥邪退降乃笆涨楸ń换换扑竦玫男畔ⅲ珼公司实际为注册成立于巴巴多斯的离岸公司，根据巴巴多斯的离岸法律及体制，D公司在巴巴多斯不负有纳税义务。因此，D公司虽然按照巴巴多斯法律注册成立，但鉴于其在巴巴多斯并不负有纳税义务，所以D公司并不是中巴税收协定项下的“巴巴多斯居民”，其不能享受中巴税收协定的有关规定。
【案件启示】
本案给那些借助离岸公司进行避税的企业及个人带来了启示。
离岸公司是非当地投资者在离岸法域依当地离岸公司法成立的仅能在离岸区以外区域进行营业活动的公司。世界主要的离岸地包括英属维尔京群岛(BVI)，开曼群岛，塞舌尔群岛，纽埃岛、巴哈马群岛、巴拿马共和国、毛里求斯共和国等。由于离岸公司通常不负有在其注册当地缴税的义务，因此，许多个人或公司，都会通过设立离岸公司的方式达到避税的目的。因而，这些离岸地通常也被人们称为避税天堂。
但是对于这些避税天堂的滥用，给各国税收财政收入都带来了巨大的损失，因而，近年来，各国纷纷出台各种措施，以防止滥用离岸地避税。比如，我国于2008年1月1日开始实施的《企业所得税法》将依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业也定义为中国居民企业，将按照居民企业的标准予以征税。又比如，许多国家都制定了避税地黑名单，对来自于该名单上国家的收入或流入这些国家的支出有着特别的监管。同时，为了加强国际间的合作，各国之间相应地建立了情报交换机制，并在双边或多边的税收协定中予以规定，以尽可能地防止偷漏税的发生。
上述对于离岸公司的种种限制都提示我们，在利用离岸地进行投资、并购或税收筹划前，均需要进行更加周密的安排，以免遭受不必要的税务负担。
（作者联系方式：karenliu@hllawyers.com）
域外法律
（编者按：“和华利盛法律简报”将从本期（2009年第1期，总第86期）开始，由和华利盛（悉尼）律师事务所律师就澳大利亚投资、房地产经营、移民、并购、商事诉讼、贸易等各个领域的法律或案例作简要介绍。如您有任何澳大利亚法律方面的需求，请随时联系我们。）
在澳大利亚投资可以选择的主要经营模式
投资者在澳大利亚投资或者从事商业活动，有多种商业模式可供选择，投资者应综合考虑所从事行业的特点、资本的实际状况以及各种商业模式的特点，来选择最适合自己的形式。
1、本地公司形式
公司的最大优点是公司是一个独立法人，可以独自承担责任，成员们只需要对其在公司的出资承担有限责任。 在澳州成立公司对注册资本和经营范围没有特别要求（需要特别行业许可的除外）。 公司使用的税率也要低于一般的专营商(Sole Trader)。但公司必须要在澳州有一个注册办公室，并且对于董事有一定要求，取决于公司形式的不同, 一般要求至少两名常住澳州的董事。
对于不选择在澳州注册成立新的公司，而倾向于购买一个现有公司的投资者，需要注意到这种收购行为需要得到外国投资审查委员会(Foreign Investment Review Board)的批准，一个成功的申请需要综合考虑到股权的结构、投资金额、投资内容、不正当竞争的可能性和投资者的资质。 官方的审查期限是30天，但这个期限有可能被延长。
2、注册为外国公司
对于境外公司希望在澳州从事经营活动而又因各种原因不愿意采用澳洲的企业结构，该境外公司可以在澳大利亚证券投资委员会（Australian Securities and Investment Commission, ASIC）注册成为在澳运营的外国公司。 一旦注册成为外国公司，该公司将要承担许多公司法项下的责任和义务。
3、代表机构（Representative Office）
对于只是在澳洲市场进行前期调研与考察，并没有实质性业务展开的公司，设立代表机构是较为经济的选择，因为根据澳洲公司法，对于不在澳洲开展实质性业务机构，不需要在ASIC注册登记，这会免掉很多手续并避免承担公司在公司法项下的繁琐义务。
4、合资
外国投资者可以与澳洲的机构进行合资。 合资形式一般较多在有一个明确的项目需要操作的情况下采用。合资可以采用设立公司的形式，也可以采用不设立公司的形式，法律对此没有明确要求。 如果采用非设立公司的形式，一个完善和详细的合资协议非常重要，并注意与合伙协议区分，两者的税务责任有区别。
5、专营商(Sole Trader)
个人可以以专营商的形式在澳州经营生意。 在注册好生意名后，该专营商将对生意所产生的所有债务承担无限责任。
6、合伙
在澳大利亚，合伙定义为多个个体以赢利为目的共同经营一个生意，对内合伙人通过一个书面的合伙人协议确定彼此之间的权利义务关系，对外合伙人对合伙债务承担无限连带责任。 与公司法不同，澳大利亚各个州都有自己的州立法来规范合伙这一商业形式，州与州之间的法律规定会有些许差别，因此如果以合伙的形式在澳州投资，需要首先明确适用哪一个州的相关法律。
以上是一些比较常见的商业模式，此外，还有贸易信托，以设立一个信托的形式，由托管人代表受益人进行经营活动。 对于以购买房地产为主要目的的个人投资，比较而言，信托的形式往往会带来一些税务上的优惠。（作者联系方式：derek.xu@austinhaworthlexon.com） | 
