《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 动 态
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最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定
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商务部关于下放外商投资举办投资性公司审批权限的通知
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中华人民共和国海关关于《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返氖凳┌旆�
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
★ 律 师 实 务
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商标转让是否显失公平不以商标转让价格与价值是否匹配为依据
★ 域 外 法 律
事务所动态
和华利盛（悉尼）律师行受澳大利亚联邦司法部的邀请授课
和华利盛（悉尼）律师行受澳大利亚联邦司法部的邀请为2009年度澳中法律职业发展项目授课。
该专案自2005年起已举办四年，为中国司法部、中华全国律师协会、澳大利亚联邦司法部、澳大利亚律师协会、澳大利亚国际法律事务咨询委员会和新南威尔士州律师协会共同举办；旨在让中国律师及法律工作者通过三个月时间的培训、实习和交流，对澳大利亚的法律体系有初步的认知。
在以往几届的培训中，澳大利亚联邦司法部邀请参与对中国律师和法律工作者进行培训的律师行均为非华人律师行；因此本次项目也标志随着澳中经济文化交流增多，华资华商在澳中经济中的位置越发重要，华人律师界的精英在澳大利亚主流社会中受到进一步认可。
此次的培训专案在新南威尔士州律师协会举行。和华利盛（悉尼）律师行的合伙人 沈寒冰、许轶铭、李刚梁、顾铭和陈珊律师参加了这一专案并给来自中国的同行授课。
新法快递
最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定
最高人民法院审判委员会于2009年3月9日公布了《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《规定》），自2009年3月16日起施行。
《规定》适用于人民法院审理涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民商事案件时，向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的受送达人送达司法文书的情形�！豆娑ā匪频乃痉ㄎ氖椋侵钙鹚咦锤北�、答辩状副本、传票、判决书、送达回证等与诉讼相关的文书。
对于送达对象，《规定》明确了几种特别情形：人民法院可以直接向在内地的，作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人送达；可以向并无在授权委托书中明确表明无权代为接收有关司法文书的诉讼代理人送达；可以直接向受送达人在内地所设的代表机构送达等。
对于送达方式，人民法院向受送达人送达司法文书，可以邮寄送达，也可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达；如不能依照上述方式送达的，还可以公告送达，公告内容在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满三个月即视为送达。除公告送达方式外，人民法院采取多种法定方式向受送达人送达，根据最先实现送达的方式确定送达日期。
此外，对在受送达人未履行签收手续的情况下，《规定》就如何认定已经合法送达，明确了两种具体的情形：一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行。 （全文）
商务部关于外商投资创业投资企业、创业投资管理企业审批事项的通知
商务部于2009年3月5日发布了《商务部关于外商投资创业投资企业、创业投资管理企业审批事项的通知》（以下简称《通知》），自发布之日起施行。
《通知》将外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业的设立变更的审核和管理权限下放。依据《通知》，资本总额1亿美元以下的（含1亿美元）外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业的设立及变更由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区依法负责审核、管理。同时，除外商投资创业投资企业单次增资超过1亿美元和必备投资者变更外，商务部批准设立的外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业后续变更事项由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批。
《通知》同时明确了审批过程：省级主管部门和国家级经济技术开发区在收到全部上报材料之日起30天内做出批准或不批准的书面决定；予以批准的，颁发外商投资企业批准证书，填写《外商投资创业投资企业情况备案表》，并通过外商投资企业审批管理系统一并即时向商务部备案。
依据《通知》，创投企业应于每年3月份填写《外商投资创业投资企业情况备案表》，将上一年度的资金筹集和使用等情况报省级商务主管部门和国家级经济技术开发区，并由其出具备案证明，作为创投企业参加联合年检的审核材料之一。 （全文）
商务部关于下放外商投资举办投资性公司审批权限的通知
商务部于2009年3月6日发布了《商务部关于下放外商投资举办投资性公司审批权限的通知》（以下简称《通知》），自发布之日起施行。
《通知》将外商投资举办投资性公司的设立变更的审核和管理权限下放。依据《通知》，外国投资者投资设立注册资本1亿美元及以下投资性公司及其变更事项（单次增资超过1亿美元的除外）及商务部批准设立的投资性公司后续变更事项（单次增资超过1亿美元、投资者变更的除外），由投资性公司注册地省级商务主管部门负责审批。
《通知》指出，投资性公司的投资范围不得涉及限制和禁止外商投资领域及宏观调控行业。投资范围如涉及外商投资专项规定的允许类行业，省级商务主管部门应按有关规定程序征得国家行业主管部门同意。此外，投资性公司所投资项目必须符合相关法律法规和产业政策，具体投资项目应按照国家相关规定程序另行报批。
依据《通知》，投资性公司投资的企业，或与其他投资者联合投资的企业，如外方（指投资性公司和其他境外投资者）的外汇投资比例不低于所投资企业注册资本的25%，可享受外商投资企业待遇。 （全文）
外商投资商业领域管理办法补充规定（四）
中华人民共和国商务部于2009年2月5日发布了《外商投资商业领域管理办法补充规定（四）》（以下简称《规定》），自发布之日起施行。
《规定》就《外商投资商业领域管理办法》作出补充规定： 对于同一香港、澳门服务提供者在内地累计开设店铺超过30家的，如经营商品包括药品、农药、农膜、化肥、植物油、食糖、棉花等商品，且上述商品属于不同品牌，来自不同供应商的，允许香港、澳门服务提供者以独资形式经营。 （全文）
境外投资管理办法
商务部于2009年3月16日发布了《境外投资管理办法》（以下简称《办法》），自2009年5月1日起施行�！豆赜诰惩�投资开办企业核准事项的规定》和《商务部、国务院港澳办关于印发〈关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定〉的通知》同时废止。此前有关规定与《办法》不符的，以本《办法》为准；事业单位法人开展境外投资、企业在境外设立非企业法人，企业赴香港、澳门及台湾地区投资均参照本《办法》执行。
境外投资，是指在我国依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。依据《办法》，商务部负责对境外投资实施管理和监督，省级商务主管部门负责对本行政区域内境外投资实施管理和监督�！栋旆ā分饕谝韵录傅愣栽ü娼行薅�
一、核准权限及程序
依据《办法》，商务部和省级商务主管部门主要对是否影响双边政治和经贸关系、是否损害国家经济安全、是否违反国际义务、是否存在恶性竞争等企业的境外投资进行核准。境外投资经济技术可行性由企业自行负责。
商务部仅保留对中央企业及少数境外投资的核准权限，包括：(一)在与中国未建交国家的境外投资；(二)特定国家或地区的境外投资(具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定)；(三)中方投资额1亿美元及以上的境外投资；(四)涉及多国(地区)利益的境外投资；(五)设立境外特殊目的公司。特殊目的公司系指企业为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
依据《办法》，核准程序被简化为：商务部或省级商务主管部门在收到申请后，将于5个工作日内决定是否受理；受理后于15个工作日内做出是否予以核准的决定。而除法规所列特殊情形企业开展境外投资，仅须通过境外投资管理系统提交《境外投资申请表》。商务部和省级商务主管部门收到该申请表后，于3个工作日内进行审查，如申请表填写完整且符合法定形式的即予颁发《企业境外投资证书》。
二、引导服务及可行条款
《办法》规定，商务部门将加强对境外投资的引导、促进和服务工作，发布《对外投资合作国别(地区)指南》，建设对外投资与合作信息服务系统；驻外经商机构及时提供咨询和信息服务，建立和完善多双边经贸合作机制等；利用多双边经贸磋商机制或投资促进工作机制，促进对外投资，与有关国家签订双边投资促进保护协定和避免双重征税协定，加强政府间沟通交流，创造良好国际环境。
《办法》提出多条可操作性的规定，如《办法》规定两个以上企业共同投资设立境外企业，由相对最大股东在征求其他投资方书面同意后负责办理核准手续。
三、行为规范及处罚措施
《办法》第四章增加了“境外投资行为规范”，要求企业应当客观评估自身条件、能力和东道国（地区）投资环境，积极稳妥开展境外投资�！栋旆ā坊姑魅妨宋ス�企业的处罚措施：企业提供虚假申请材料或不如实填报申请表的，将不被受理或核准并受以警告，且可能在一年内不被受理任何境外投资核准申请；企业以提供虚假材料等不正当手段取得境外投资核准的，相关文件将被撤销，并可能在三年内不被受理任何境外投资核准申请。违规企业三年内不得享受国家有关境外投资政策支持。 （全文）
最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定
最高人民法院于2009年2月16日公布了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，自2009年3月5日起施行。
该规定主要就“无单放货”的情形、正本提单持有人的权利竞合、赔偿额的计算方法、承运人的免责事由、承运人与提货人承担责任的方式以及诉讼时效等几个方面的问题予以了明确。
根据该规定，承运人无正本提单放货（包括凭伪造的提单放货）造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或者承担侵权责任，并可以要求承运人与无单提货人承担连带赔偿责任。
承运人的赔偿额，应按照货物装船时的价值加运费和保险费计算，且不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。
以无单放货为由提起的诉讼（包括以承运人与无单提货人共同侵权为由提起的诉讼），诉讼时效期间为一年，自承运人应当交付货物之日起计算。 （全文）
软件产品管理办法
中华人民共和国工业和信息化部于2009年3月1日公布了《软件产品管理办法》（以下简称《办法》），自2009年4月10日起施行。原中华人民共和国信息产业部2000年10月27日发布的《软件产品管理办法》同时废止。
《办法》对原《软件产品管理办法》的修改之处主要如下：
一、《办法》统一了本国和进口软件的管辖�！栋旆ā饭娑ǎ菏 ⒆灾吻�、直辖市及计划单列市软件产业主管部门（以下简称省级软件产业主管部门）负责本行政区域内软件产品的登记、报备和管理工作；省级软件产业主管部门委托所在地的软件产品登记机构，负责软件产品登记申请的受理和审查。
二、《办法》对具体受理流程作了明确规定：省、自治区、直辖市及计划单列市软件产品登记机构对申请材料进行审查，申请材料齐全的送省级软件产业主管部门核报工业和信息化部备案；工业和信息化部在指定媒体上对报备的软件产品进行公示7个工作日无异议的，由省级软件产业主管部门核发软件产品登记号和软件产品登记证书。
三、《办法》删除了原《软件产品管理办法》第十四条，不再对软件产品的生产单位资质进行规定。
四、《办法》删除了原《软件产品管理办法》中关于“未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品”及“盗版软件和解密软件”的相关规定和限制，并删除了相关的处罚条款。 （全文）
中华人民共和国海关关于《中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵返氖凳┌旆�
海关总署于2009年3月3日公布了《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵档氖凳┌旆ā罚ㄒ韵录虺啤栋旆ā罚�，自2009年7月1日起施行。2004年5月25日海关总署令第114号公布的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵档氖凳┌旆ā吠狈现�。
《办法》主要在以下几个方面对原《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关�；ぬ趵档氖凳┌旆ā方辛诵薅�
一、《办法》细化了进出口货物实施监管的相关条款，依据《办法》，海关发现进出口货物涉及在海关总署备案的知识产权且进出口商或者制造商使用有关知识产权的情况未在海关总署备案的，可以要求收发货人在规定期限内申报货物的知识产权状况和提交相关证明文件。收发货人未按照规定申报提交或者海关有理由认为货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的，海关中止放行货物并书面通知知识产权权利人。
二、《办法》修订了总担保金的规定：知识产权权利人认为有关货物侵犯其在海关总署备案的知识产权并要求海关予以扣留的，向海关提出扣留侵权嫌疑货物的书面申请请求海关扣留涉嫌侵犯商标专用权货物的，可向海关总署提交银行或者非银行金融机构出具的保函，为其向海关申请商标专用权海关保护措施提供总担保。对于总担保的担保金额，《办法》规定其应当相当于知识产权权利人上一年度向海关申请扣留侵权嫌疑货物后发生的仓储、保管和处置等费用之和；如不足人民币20万元的，则总担保的担保金额计人民币20万元。
此外，《办法》还特别添加了知识产权权利人与收发货人的和解条款：知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议并向海关提出书面申请，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，除海关认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。
三、《办法》对于侵权物品处理的相关规定进行了细化：海关发现个人携带或者邮寄进出境的物品，涉嫌侵犯知识产权并超出自用、合理数量的，应当予以扣留；进出境旅客或邮件收寄件人认为海关扣留的物品未侵犯有关知识产权或者属于自用的可向海关书面说明并提供证据；经海关调查认定侵犯知识产权应当由海关予以没收的进出口货物或物品的当事人无法查清的，自海关制发有关公告之日起满3个月后可由海关予以收缴；进出口侵权行为有犯罪嫌疑的，由海关移送公安机关。此外，《办法》还规定了海关拍卖侵权货物，应当事先征求有关知识产权权利人的意见。
此外，《办法》还对备案费缴纳、收发货人申请财产担保等进行了具体规定。 （全文）
最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》就关于自首、立功、如实交代犯罪事实的认定和处理及关于赃款赃物追缴等情形的处理明确了成立条件和认定程序等。
一、关于自首的认定和处理
《意见》强调了自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件；但《意见》同时规定了虽未自动投案但以自首论的两种情形：犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行；办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行。
此外，对于单位犯罪案，《意见》明确了单位集体决定或者单位负责人决定或者单位直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
二、关于立功的认定和处理
《意见》强调了立功必须是犯罪分子本人实施的行为；据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。对于据以立功的线索、材料来源，《意见》规定了四种不能认定为立功的情形：（一）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（二）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（三）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（四）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
关于如实交代犯罪事实的认定和处理，《意见》明确了几种情形：办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，或办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的，如依法不成立自首但可以酌情从轻处罚。此外，办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的，或如实交代对于定案证据的收集有重要作用的，一般应当从轻处罚。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。 （全文）
律师实务
药品注册商标使用法律实务问题解析
随着中国医药行业的发展，在药品上如何正确使用商标的问题正越来越受到重视，本文将就药品商标使用所涉及的法律实务问题进行简要解析。
一、药品上使用的商标是否必须是注册商标
根据商标法第6条规定，“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”商标法实施条例第4条规定，“国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品�！�
那药品是否属于国家规定必须使用注册商标的商品呢？
1984年的《药品管理法》第41条规定，“除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售�！钡�，2001年修订的《药品管理法》取消了关于药品商标强制注册的规定。2006年6月1日实施的、由国家食品药品监督管理局颁布的《药品说明书和标签管理规定》第27条规定，“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称�！�
虽然《药品说明书和标签管理规定》并非“法律或行政法规”，但是，该条规定来自于《药品管理法实施条例》第46条的授权，同时，由于国家食品药品监督管理局对于药品行业的管理权，可以认为，如果药品商标需投入实际使用，如在药品说明书或标签中使用商标的，必须为注册商标。
二、药品注册商标的审查准则
基于药品的特别商品属性，药品注册商标申请也有一些需特别注意之处：
1. 通用名称做商标的情况�！兑┢饭芾矸ā返�50条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。药品的通用名称不得注册为商标。当然，在实践中，还会出现一些变化，如由具有显著特征的部分加上通用名称申请商标注册、使用非规范的通用名称（包括别名、曾用名等）或与药品通用名称近似的名称申请商标、或者将人用药品通用名称使用在“兽药”上申请注册商标的情况，上述情况是否都属于不得注册的商标，仍需个案具体分析。
2. 表示药品的功能、原料、使用对象等叙述性词汇申请商标的情况。通常而言，对于这种标志申请商标，均不应予以注册。但是，在某些特殊情况下，比如：商标虽然含有人体器官名称或病症名称，但是整体而言，仍具有第二含义，不会误导消费者，可以初步审定。如“我心飞翔”等。又如：商标整体泛指非固定人群，并非直接表示商品的使用对象，或有其他引申含义的，可初步审定。如：“美少女”。因此，针对含有商标功能、原料、使用对象等词汇的药品商标申请，是否能够核准，也需要就具体案例进行实务分析，但“是否造成或容易造成消费者误认”是审查关键。
3. 在近似药品商标认定方面，也有一些特殊情况。如“堂”已成为医药行业经营场所的代名词，因此，两商标区别仅为“堂”字的为近似商标，如“仁济”和“仁济堂”。针对这些情况，需根据医药行业以及中文药品使用的惯例予以特别考虑。
三、在药品上使用注册商标需注意的要点
这方面的规范主要体现在上文所提的“药品说明书和标签管理规定”及相应规范上，特别是其中第27条，明确规定：“药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角，含文字的，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的四分之一。”
另外，在《药品广告审查发布标准》等规定中，对药品广告涉及使用注册商标问题也有明确的要求，如“药品广告中不得以产品注册商标代替药品名称进行宣传，但经批准作为药品商品名称使用的文字型注册商标除外”， 及“处方药名称与该药品的商标、生产企业字号相同的，不得使用该商标、企业字号在医学、药学专业刊物以外的媒介变相发布广告�！钡鹊�。
除了上述问题外，在中国的法律规范中，药品注册商标使用还涉及到反假冒、平行进口、域名争议等知识产权�；の侍�，均需引起药品生产、销售企业重视。
（作者联系方式：Baileyxu@hllawyers.com ）
未实际出资的股东是否同样享有知情权
【案情简介】 L公司于2006年7月成立，公司注册资本300万元，当初约定由A、B、C三个股东出资，其中A出资150万元，占50%， B出资120万元，占40%， C出资30万元，占10%。并且也按此签订了公司章程，设置了股东名册，办理了工商登记，取得了企业法人营业执照。公司章程、股东名册以及工商登记文件均载明B为公司股东，但是股东B并没有实际出资，同时，在L公司实际经营过程中，B也没有参与公司的经营管理中。现在，B向法院提起诉讼，要求对L公司行使知情权、查阅公司财务会计报告、帐薄凭证等资料。 【律师简评】 本案的主要争议点在于：能否认定B为L公司股东；对于未出资的股东而言，其是否与其它股东一样对L公司享有知情权。
关于第1点争议点，股东名册、公司章程以及工商登记文件均载明B为公司股东，公司股东名册是股东主张其股东权利的重要依据，股东（包括挂名股东，隐名股东和实际股东）与公司之间就股东资格发生争议，应根据股东名册的记载作出认定。此外，公司章程以及工商登记文件具有公示力，根据股东名册、公司章程及公司的工商登记材料，可以认定B是L公司的股东。
另外，根据我国公司法第26条的规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
因此，有限责任公司的注册资本都可以在公司成立之后的法定期间内缴足，出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务并不直接导致否认其股东资格，尚未出资的人同样是公司股东，具有股东资格。当然，B没有按照约定履行出资义务，应当对其他已经出资的股东承担违约责任，但是，这并不影响B作为L公司股东的资格。
关于第2点争议，对于没有实际出资的股东是否享有知情权，我国公司法没有明确规定。然而股东知情权是公司股东享有的一项重要权利，是行使其他股东权利的基础和前提，股东知情权的行使不仅直接关系到股东自身利益的实现，而且也与公司能否正�？咕疃芮邢喙�。股东尚未出资或尚未完全出资的，可依法补足，给其他股东造成损害的还应承担相应的违约责任，但不能因此而剥夺其作为股东最基本的权利，即出资存在瑕疵的股东，在其未丧失公司股东身份之前仍可按照公司法或者公司章程的规定行使相应的股东权。因此，除非公司章程或股东与公司之间另有约定，一般不能以股东出资存在瑕疵为由否定其应享有的知情权。
（作者联系方式：Jasonxia@hllawyers.com）
商标转让是否显失公平不以商标转让价格与价值是否匹配为依据
【案情摘要】
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：秦皇岛市山海关起重机械厂破产清算组（以下简称山海关起重机厂破产清算组）， 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东起重机厂有限公司（以下简称山东起重机厂），原审第三人：山东山起重工有限公司（以下简称山东山起公司），案由为商标转让合同纠纷。最高人民法院法院经再审后，认定山海关起重机厂与山东起重机厂的商标转让不属于显失公平，转让有效。
原审法院查明：山海关起重机厂于1988年经国家商标局核准注册了第324758号“山起”商标，1998年续展后有效期至2008年。2005年5月，山东起重机厂欲受让上述商标，与山海关起重机厂协商后，于2005年7月6日签订商标转让合同，转让费为5万元。山东起重机厂支付转让费后，于当年8月向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出转让申请并经国家商标局受理并发布公告。其后，山东山起公司表示愿以30万元的价格受让“山起”商标。山海关起重机厂破产清算组后以商标转让价格过低、该合同显失公平为由，向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼，要求撤销上述商标转让合同。
秦皇岛市中级人民法院认为：合同转让的标的物的实际价值高于双方定价6倍之多，如果继续履行合同，山海关起重机厂的损失较大，显失公平。其请求撤销该合同，应予准许。故于2006年3月3日作出（2006）秦民二初字第4号民事判决，撤销上述商标转让合同。
该判决发生法律效力后，山东起重机厂向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院裁定指令秦皇岛市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。
秦皇岛市中级人民法院再审中依职权追加山东山起公司作为第三人。该院再审确认了（2006）秦民二初字第4号判决认定的事实，同时另查明：济南顺诚重工有限公司亦曾与山海关起重机厂协商购买“山起”商标，报价25万元。2006年4月14日〔即（2006）秦民二初字第4号判决生效后〕，山海关起重机厂破产清算组与山东山起公司签订商标转让协议，以30万元价格转让“山起”商标。秦皇岛市中级人民法院于是于2006年10月30日作出（2006）秦民再初字第4号判决，认为山海关起重机厂和山东起重机厂签订的商标转让合同所约定的价款与转让标的物应有价值相差悬殊，明显违反公平、等价有偿原则，维持了原（2006）秦民二初字第4号判决。
山东起重机厂对该判决不服，提起上诉。
河北省高级人民法院二审认为：山海关起重机厂是“山起”的原商标注册人，其对该商标的了解程度不应低于山东起重机厂。双方就商标转让事宜协商长达近两个月，足以说明山海关起重机厂对商标转让的慎重，不存在草率和无经验，亦无重大误解、欺诈、胁迫的情况存在。判断一个合同是否显失公平，不能只考虑后果是否公平，交易存在风险是市场经济情况下的一种常态。仅凭山东山起公司与济南顺诚重工有限公司的陈述不能认定山东起重机厂与山海关起重机厂商标转让合同显失公平。所以，河北省高级人民法院判决撤销秦皇岛市中级人民法院就本案作出的两份判决，驳回山海关起重机厂破产清算组的诉讼请求。
山海关起重机厂破产清算组申请再审称：山东起重机厂主观上利用了山海关起重机厂对转让商标的无经验，客观上若合同继续履行，必然导致合同一方遭受重大损失，符合法律规定的显失公平的构成要件。
【判决结果】
最高人民法院再审后认为，山海关起重机厂作为“山起”商标的原注册人，其对该商标价值应有自主进行判断的能力。山东起重机厂与其协商购买该商标，双方处于平等的地位，不存在一方利用己方优势或对方劣势的情形；协商过程持续了近两个月，亦不存在欺诈、胁迫或仓促决定的情形。山海关起重机厂破产清算组仅以事后有其他主体以更高价格购买该商标为由，主张该合同显失公平、应予撤销不符合法律规定。因此，山海关起重机厂主张转让行为显失公平、要求撤消的诉讼请求，法院不予支持。
【律师简评】
商标转让合同除适用与商标相关的法律规定之外，同样应当适用《民法通则》、《合同法》等规定。《民法通则》第五十九条第（二）项规定，对于显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。而《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，虽然系争商标的转让价格与其价值之间可能存在较大差异，但是，由于山海关起重机厂未能证明山东起重机厂在合同协商、签订过程中存在欺压、胁迫等情形，因此，法院最终未予支持山海关起重机厂要求撤消商标转让合同的诉请。显然，商标的价格与价值是否匹配并非法院认定商标转让是否显失公平的唯一依据。
（作者联系方式：Juliazhu@hllawyers.com）
域外法律
法庭认罪技巧
澳大利亚是一个法律制度相对完善和严密的国家，一个小的错误可能会被控告为严重犯罪。但认罪技巧可以达到判刑的减轻，其包括准备品格保证书、书写证词、和公诉人沟通及递交法庭的最终求情书（Submission）。
被告如认罪，则必须有品格保证书，其目的是要向法官证明被告人的人品。品格保证人要向法官说明他/她相信被告人不会再犯类似的错误并向法官求情。一般情况下，品格保证人应避免被告人亲戚和朋友，而选择有一定社会地位的专业人士如医生和会计师；品格保证人最好要认识被告人三年以上（至少一年），已阅法庭起诉书，了解被告人被告以的罪名，并知道提供的保证书之意义和目的。
书写证词需要很多技巧。书写证词包括被告人，现场目击证人及了解现场案件的证人的证词等。由于公诉方递交的资料包括诉状书（Court Attendance Notice）和事实书(Facts Sheet) 均为从受害人角度出发，其中不乏受害人的片面之词，因此被告人的证词主要目的为使法官更全面了解事件发生的背景。证词书写要求严谨，被告人一定要很明确的说明给法庭他/她认罪及以后不会再犯的态度，既不能给法官以一种被告人在找借口为自己开脱的感觉，同时又要让法官对事件发生的背景有所了解从而同情被告人而给予从轻的处罚。当然，被告人的证词要看个案的不同来向法庭陈述被告人的生活背景及其经济及其他条件。
和公诉方的接触和商谈也是一个重要环节。一般情况下警察会先立案，列出起诉项目，检察院再评估，如果没有异议，起诉项目将不变。但是有经验的律师会和公诉方对起诉的项目进行交涉，例如如果公诉方同意把起诉的项目降低一等（如被控告伤人的级别不一样，法律对各级别的伤人的最高级的刑罚也不一样），被告人将会认罪等等。当然，和公诉方的交涉既要有技巧又要有证据来支持，比如说有经验的律师会建议被告人去见心理医生来提供一份心理医生报告或根据事件当时发生的背景找出对被告人有利的证据等等。
律师求情书（Submission）为一个求情总结，包含以上列出的各步骤。不同的案件需采取不同技巧。如家庭暴力案。由于一些中国人对澳洲法律缺乏了解，并未认识到夫妻吵架及动手打架可能涉及严重刑事犯罪，一旦被立案，即使受害人撤案，警察仍会继续公诉；这时，有经验的律师就可以利用这一点，通过被告人或被告人的亲戚和受害人取得联系让受害人准备一封给法庭的信，向法庭说明事件发生的背景，包括说明受害人先动手打被告人或向法庭说明被告人是一个没有有暴力倾向的人，及平时对受害人的包容和照顾；另外被害人也可以告知法庭，如果被告人被判以一个严重的处罚，这会影响到其家庭今后的幸福等等。当然，在准备律师求情书时还有另外很多其他技巧，需根据不同案件来找到不同说服法官从轻判案的论据，在此不一一列举。
（作者联系方式：和华利盛（悉尼）律师行karrina.chen@austinhaworthlexon.com） | 
