《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 快 递
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最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定
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国家外汇管理局关于在部分地区开展出口收入存放境外政策试点的通知
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中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法
★ 律 师 实 务
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关于外国人在中国公司担任董事、监事的劳动法若干问题浅析
事务所动态
本所担任重庆广播电台特邀嘉宾律师
自2010年7月始，上海和华利盛（重庆）律师事务所担任重庆广播电台故事频率（103.5）“我爱我家”栏目法律板块的特邀嘉宾律师，每周一到周日18：30—19：00，接听广大听众法律咨询，解答法律问题，给予法律建议。本所律师专业、认真的态度给广大听众留下了深刻影响，并获得电台好评。
本所担任“重庆文化美女形象大使选拔赛”法律顾问
2010年10月-12月，由中华文化美女研究会、中华文化美女杂志社共同主办，颠覆传统选美办法的“2010中国·重庆文化美女形象大使选拔赛”即将在重庆市举行，上海和华利盛（重庆）律师事务所受邀担任法律顾问。
新法快递
最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定
最高人民法院于2010年8月27日发布了《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》（以下简称“规定”），自2010年9月15日起施行。规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。规定施行前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
同一海事事故中，如果不同的责任人在起诉前向不同的海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金的，后立案的海事法院应当将案件移送先立案的海事法院管辖。海事赔偿责任限制基金设立后，设立基金的海事法院对海事请求人就与海事事故相关纠纷向责任人提起的诉讼具有管辖权；海事请求人向其他海事法院提起诉讼的，受理案件的海事法院应当将案件移送设立海事赔偿责任限制基金的海事法院，除非当事人之间订有诉讼管辖协议。责任人未提出海事赔偿责任限制抗辩的，海事法院不应主动适用海商法关于海事赔偿责任限制的规定进行裁判。责任人在一审判决作出前未提出海事赔偿责任限制抗辩，在二审、再审期间提出的，人民法院不予支持。海事赔偿责任限制基金应当以人民币设立，其数额按法院准予设立基金的裁定生效之日的特别提款权对人民币的换算办法计算。
海事赔偿责任限制基金设立后，海事请求人基于责任人依法不能援引海事赔偿责任限制抗辩的海事赔偿请求，可以对责任人的财产申请保全；但若存在海商法第二百零七条规定的可以限制赔偿责任的情形的，而海事请求人以行使船舶优先权为由申请扣押船舶的，人民法院不予支持。
债权人提起确权诉讼时，依据海商法第二百零九条的规定主张责任人无权限制赔偿责任的，或者债权人依据海事诉讼特别程序法第一百一十六条第一款的规定提起确权诉讼后，需要判定碰撞船舶过失程度比例的，该等案件的审理不适用海事诉讼特别程序法规定的确权诉讼程序，当事人对海事法院作出的判决、裁定可以依法提起上诉。
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）
最高人民法院于2010年9月13日发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》），自2010年9月14日起施行。
《解释》界定了几项劳动争议的受理范围，明确以下几项均属法院受理范围：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的；因企业自主进行改制引发的争议；劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的。
关于劳动争议案件的诉讼主体。劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。若以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。若同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。
关于专利电子申请的规定、专利权质押登记办法
国家知识产权局于2010年8月26日发布了《关于专利电子申请的规定》（以下简称“规定”）和《专利权质押登记办法》（以下简称“办法”），于2010年10月1日起施行。
根据规定，提出专利电子申请的，应当事先与国家知识产权局签订《专利电子申请系统用户注册协议》（以下简称用户协议）。而开办专利电子申请代理业务的专利代理机构应以其自己的名义与国家知识产权局签订用户协议。专利法及其实施细则和专利审查指南中关于专利申请和相关文件的所有规定，除专门针对以纸件形式提交的专利申请和相关文件的规定之外，均适用于专利电子申请。
发明、实用新型和外观设计专利申请均可以采用电子文件形式提出。但申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，应当以纸件形式提出专利申请。以纸件形式提出专利申请并被受理后，除涉及国家安全或者重大利益需要保密的专利申请外，申请人可以请求将纸件申请转为专利电子申请。依照专利法实施细则第一百零一条第二款的规定进入中国国家阶段的专利申请，可以采用电子文件形式提交。 依照专利法实施细则第一百零一条第一款的规定向国家知识产权局提出专利国际申请的，不适用本规定。
申请人办理专利电子申请各种手续的，应当以电子文件形式提交相关文件，且应当遵守规定的文件格式、数据标准、操作规范和传输方式。申请人办理专利电子申请的各种手续的，对专利法及其实施细则或者专利审查指南中规定的应当以原件形式提交的相关文件，申请人可以提交原件的电子扫描文件。采用电子文件形式向国家知识产权局提交的各种文件，以国家知识产权局专利电子申请系统收到电子文件之日为递交日。专利电子申请和相关文件未能被国家知识产权局专利电子申请系统正常接收的，视为未提交。对于专利电子申请，国家知识产权局以电子文件形式向申请人发出的各种通知书、决定或者其他文件，自文件发出之日起满15日，推定为申请人收到文件之日。
根据《办法》，以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面质押合同。质押合同可以是单独订立的合同，也可以是主合同中的担保条款，内容应当包括当事人的姓名或者名称、地址，被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日，质押担保的范围，还可以包括质押期间专利权年费的缴纳，质押期间专利权的转让、实施许可，质押期间专利权被宣告无效或者专利权归属发生变更时的处理，以及实现质权时，相关技术资料的交付。在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织办理专利权质押登记手续的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。
申请专利权质押登记的，当事人应当向国家知识产权局提交下列文件：
（一）出质人和质权人共同签字或者盖章的专利权质押登记申请表；
（二）专利权质押合同；
（三）双方当事人的身份证明；
（四）委托代理的，注明委托权限的委托书；
（五）其他需要提供的材料。
专利权经过资产评估的，当事人还应当提交资产评估报告。
《办法》规定如有十二种情形之一的，国家知识产权局作出不予登记的决定，并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》：（1）出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的；（2）专利权已终止或者已被宣告无效的；（3）专利申请尚未被授予专利权的；（4）以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的；等等。
专利权质押期间，出质人未提交质权人同意其放弃该专利权的证明材料的，国家知识产权局不予办理专利权放弃手续；出质人未提交质权人同意转让或者许可实施该专利权的证明材料的，国家知识产权局不予办理专利权转让登记手续或者专利实施合同备案手续。
国务院关于促进企业兼并重组的意见
国务院于2010年8月28日发布了《关于促进企业兼并重组的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》提出要消除企业兼并重组的制度障碍，包括：（1）清理限制跨地区兼并重组的规定。（2）理顺地区间利益分配关系。地区间可根据企业资产规模和盈利能力，签订企业兼并重组后的财税利益分成协议，妥善解决企业兼并重组后工业增加值等统计数据的归属问题。（3）放宽民营资本的市场准入。向民营资本开放法律法规未禁入的行业和领域，并放宽在股权比例等方面的限制。鼓励民营资本通过兼并重组等方式进入垄断行业的竞争性业务领域。
对企业兼并重组的引导和政策扶持方面，《意见》提出落实税收优惠政策、加强财政资金投入、加大金融支持力度、支持企业自主创新和技术进步、充分发挥资本市场推动企业重组的作用、完善相关土地管理政策、妥善解决债权债务和职工安置问题、深化企业体制改革和管理创新。
信托公司净资本管理办法
中国银行业监督管理委员会于2010年8月24日发布了《信托公司净资本管理办法》（以下简称《管理办法》），于公布之日起施行。
净资本，是指根据信托公司的业务范围和公司资产结构的特点，在净资产的基础上对各固有资产项目、表外项目和其他有关业务进行风险调整后得出的综合性风险控制指标。对信托公司实施净资本管理的目的，是确保信托公司固有资产充足并保持必要的流动性，以满足抵御各项业务不可预期损失的需要。
净资本计算公式为：净资本=净资产-各类资产的风险扣除项-或有负债的风险扣除项-中国银行业监督管理委员会认定的其他风险扣除项。信托公司计算净资本时，应当将不同科目中核算的同类资产合并计算，按照资产的属性统一进行风险调整。资产的分类中同时符合两个或两个以上分类标准的，应当采用最高的扣除比例进行调整。
（一）金融产品投资应当根据金融产品的类别和流动性特点按照规定的系数进行调整。信托公司以固有资金投资集合资金信托计划或其他理财产品的，应当根据承担的风险相应进行风险调整。
（二）股权投资应当根据股权的类别和流动性特点按照规定的系数进行风险调整。
（三）贷款等债权类资产应当根据到期日的长短和可回收情况按照规定的系数进行风险调整。
风险资本，是指信托公司按照一定标准计算并配置给某项业务用于应对潜在风险的资本。风险资本计算公式为：风险资本＝固有业务风险资本＋信托业务风险资本＋其他业务风险资本。
信托公司净资本不得低于人民币2亿元。信托公司应当持续符合下列风险控制指标：净资本不得低于各项风险资本之和的100%；及净资本不得低于净资产的40%。
《保险资金投资不动产暂行办法》和《保险资金投资股权暂行办法》
中国保监会于2010年9月5日发布了《保险资金投资股权暂行办法》和《保险资金投资不动产暂行办法》，自发布之日起施行。
《保险资金投资股权暂行办法》所指股权，是指在中华人民共和国（以下简称中国）境内依法设立和注册登记，且未在中国境内证券交易所公开上市的股份有限公司和有限责任公司的股权。保险资金可以直接投资企业股权或者间接投资企业股权。
保险公司投资股权，应当符合八项条件，包括资产管理部门拥有不少于8名具有不动产投资和相关经验的专业人员，其中具有5年以上相关经验的不少于3名，具有3年以上相关经验的不少于3名；上一会计年度末偿付能力充足率不低于150％，且投资时上季度末偿付能力充足率不低于150％；上一会计年度盈利，净资产不低于1亿元人民币。保险公司投资不动产的也有类似要求。保险资金直接或者间接投资股权，该股权所指向的企业，应当符合多项条件，包括产业处于成长期、成熟期或者是战略新型产业，或者具有明确的上市意向及较高的并购价值；具有市场、技术、资源、竞争优势和价值提升空间，预期能够产生良好的现金回报，并有确定的分红制度；未涉及重大法律纠纷，资产产权完整清晰，股权或者所有权不存在法律瑕疵；等等。
在投资规范方面，《办法》做了一系列规定，其中既包括对所运用资金的规定、比例规定、决策程序的规定，等等。
《保险资金投资不动产暂行办法》规定,保险资金可以投资基础设施类不动产、非基础设施类不动产及不动产相关金融产品。而本《办法》适用于投资非基础设施类不动产及相关金融产品。
《办法》同时明确,保险资金投资不动产须有八项限制,包括不得提供无担保债权融资；不得投资或销售商业住宅,不能直接从事房地产开发建设（含一级土地开发）、不得投资设立房地产开发公司或投资未上市房地产企业股权（项目公司除外）；等等。
为保险资金投资不动产提供投资管理服务的投资机构，应当符合注册资本不低于1亿元、管理资产余额不低于50亿元，具有丰富的不动产投资管理和相关经验、拥有不少于15名具有不动产投资和相关经验的专业人员，其中具有5年以上相关经验的不少于3名，具有3年以上相关经验的不少于4名等九项条件。
保险资金可以投资符合下列条件的不动产：（1）已经取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证的项目；（2）已经取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的在建项目；（3）取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及预售许可证或者销售许可证的可转让项目；（四）取得产权证或者他项权证的项目；（五）符合条件的政府土地储备项目。保险资金投资的不动产，应当产权清晰，无权属争议，相应权证齐全合法有效；地处直辖市、省会城市或者计划单列市等具有明显区位优势的城市；管理权属相对集中，能够满足保险资产配置和风险控制要求。保险资金投资不动产，应当合理安排持有不动产的方式、种类和期限。以债权、股权、物权方式投资的不动产，其剩余土地使用年限不得低于15年，且自投资协议签署之日起5年内不得转让。《办法》对保险资金可以投资的不动产相关金融产品也做了具体规定。
国家外汇管理局关于在部分地区开展出口收入存放境外政策试点的通知
国家外汇管理局于2010年8月27日发布了《关于在部分地区开展出口收入存放境外政策试点的通知》（以下简称《通知》），于2010年10月1日起施行。试点地区是北京、广东（含深圳）、山东（含青岛）、江苏，试点期限一年。
根据《通知》，试点地区有出口收入存放境外意愿且符合规定条件的境内企业，可向所在地外汇局申请，经批准后参加试点。试点分局应按相关规定及具体情况，分期分批确定试点企业名单。试点期间每个试点分局核定的试点企业总量不超过10家。
试点企业应当按照相关规定办理境外账户的开立、关闭以及资金收付等业务，并向外汇局报送相关信息。试点企业存放境外出口收入的年度总额不得超过其上年度出口收入总额的一定比例。该比例由试点分局按照相关规定根据企业实际情况确定和调整。
中华人民共和国人民调解法
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2010年8月28日通过了《中华人民共和国人民调解法》，自2011年1月1日起施行。
人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。
人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。人民调解委员会由委员三至九人组成，设主任一人，必要时，可以设副主任若干人。人民调解委员会委员每届任期三年，可以连选连任。
人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任。对人民调解员的要求是公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民。人民调解员不得有偏袒一方当事人、侮辱当事人、索取、收受财物或者牟取其他不正当利益、泄露当事人的个人隐私、商业秘密的等行为。民调解员从事调解工作，应当给予适当的误工补贴。
关于调解程序，当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解。当事人一方明确拒绝调解的，不得调解。人民调解委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解。人民调解员应当记录调解情况。经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容。
关于调解协议的效力。若当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力，若确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行；若确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法
国家旅游局和商务部于2010年8月29日发布了《中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法》自公布之日起施行。
国家将在试点基础上逐步对外商投资旅行社开放经营中国内地居民出境旅游业务。中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务，是指取得试点资格的中外合资经营旅行社，从事招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游和赴香港、澳门特别行政区旅游的经营活动；大陆居民赴台湾地区旅游的除外。
中外合资经营旅行社申请试点经营出境旅游业务的，应当符合“取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关�？钜陨洗Ψ５摹闭庖惶跫�，并向国务院旅游行政主管部门提出申请，并提交符合前述条件的相关证明文件。
试点经营出境旅游业务的中外合资经营旅行社，由国务院旅游行政主管部门在申请人中选择确定，并向申请人颁发《外商投资旅行社业务经营许可审定意见书》。申请人持该意见书以及投资各方签订的合同、章程向商务主管部门提出变更经营范围的申请。予以批准的，换发《外商投资企业批准证书》，并通知申请人向国务院旅游行政主管部门换领《旅行社业务经营许可证》。试点旅行社应当自换领《旅行社业务经营许可证》之日起3个工作日内，增存质量保证金120万元人民币，并向国务院旅游行政主管部门提交相关证明文件。
试点旅行社在经营出境旅游业务后三年内，应当每半年就组织、接待出境旅游者的组团数量和人次，出境旅游业务经营额，取得的经验和效果等向国务院旅游行政主管部门提交经营情况和资料。
律师实务
关于外商隐名投资新规定
近期，最高人民法院颁布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《规定》”），就外商企业在设立、变更等过程中的纠纷案件审理做了专门规定。其中，《规定》第14、15条第一次就外商隐名投资问题做了明确阐述。现笔者就这一新的规定简单分析如下。
一、隐名股东的股东身份问题
在司法实践中，外商投资企业领域存在大量隐名投资的现象。通常情况为，当事人之间约定，一方作为隐名股东进行实际投资，另一方作为该外商投资企业名义股东，代替该隐名股东持股。在《规定》出台前，如隐名股东与名义股东发生争议，隐名股东请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，按照当时法律法规的规定，由于外商投资企业的设立、股东投资以及股东变更均需获得审批机关的批准，而人民法院作为司法机关，即使该隐名股东的投资符合法律规定，人民法院也不能代替或越过行政机关的审批程序直接确认隐名股东为外商投资企业的股东。因此，在既往司法实践中，此类请求由于缺乏法律依据，往往得不到法院的支持。
但是，根据《规定》第14条，如(l)实际投资者已经实际投资；(2)其他股东认可实际投资者的股东身份；(3)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意，则人民法院可以在判决中直接确定该隐名股东为外商投资企业的股东�；谡庖还娑�，只要隐名股东能够符合前述规定，其请求确认成为外商投资企业股东的主张即可以得到法院的支持。
- 二、隐名投资协议的效力
隐名投资往往通过合同或协议方式进行约定，除个别隐名投资是为了规避行政监管或有关法律强制性规定外,多是出于投资的便利或出于其他考虑。由于隐名投资协议的效力是认定隐名投资是否有效的重要前提，如果不区别情况一律作否定性评价,不仅不能公平地保护投资人的合法权益,亦会挫伤投资者的积极性。
在《规定》出台前，就隐名投资协议的效力问题，根据我国关于外商投资法律法规的规定，任何外商投资协议必须得到外商投资审批机关的批准，而隐名投资协议由于其隐秘性，违反了“外商投资协议必须得到外商投资审批机关的批准”这一强制性规定，因此，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，隐名投资协议因为违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。在此情况下，隐名股东不仅不能依据隐名投资协议请求名义股东履行隐名投资协议约定的义务，也不能主张其投资收益，其投资往往被认定为对名义股东的债权。如隐名股东向外商投资企业投入巨大人力物力，而最终其投资关系却仅被认定为债权债务关系，势必遭受巨大损失。
但是，根据《规定》第14条第一款，如隐名协议不具有我国法律、行政法规规定的无效情形，则一方当事人不能仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效。同时，第二款规定，实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。通过这一新的规定，极大地保护了善意隐名股东的合法权益，限制了名义股东利用合同无效的条件恶意侵害善意隐名股东的权益。 （作者联系方式： mickyma@hllawyers.com）
企业境外所得税收抵免制度解读（二）
（续上期）
三、境外所得税抵免
根据通知及所得税法的规定，境外所得税抵免额的确定，主要通过以下方式予以确认：
1) 按照“分国不分项”原则及所得税法的规定，确定来源于某一国家（地区）的境外所得；
2）确认居民企业就其来源于某一国家（地区）的境外所得，在该国家（地区）所实际缴纳和负担的所得税的税款额；
3）在确认其在该国家（地区）所实际缴纳的所得税的税款后，在根据所得税法的规定，计算出其来源于该国家（地区）的境外所得的所得税抵免限额；
4）最后，根据第3)项所确认的抵免限额，计算和确认其应在中国缴纳的所得税额。
对于居民企业而言，明确上述境外所得税抵免的流程，有助于其理清其来源于境外所得的税收缴付，有利于其根据按照进行符合公司自身需要的税收筹划，具有重要意义。
四、间接负担税额抵免
所谓间接负担，是指由居民企业间接控股20%以上的外国企业缴纳的，而由居民企业间接负担的境外所得税。根据《实施条例》的规定，间接负担就是指居民企业从其直接或或者间接控股20%以上的，不超过三层的外国企业所取得的股息、红利等权益性投资中，从最低一层外国企业起逐层计算的属于由上一层企业负担的税额后，最终由居民企业间接负担的境外所得税额。因而，所谓间接负担税额抵免就是指对于由居民企业间接负担境外所得税额的抵免。
值得引起关注的是，对于间接负担，《通知》中仅明确了“股息、红利等权益性投资”所得，至于其他性质的所得来源，例如“利息、特许权使用费，财产转让收入”等是否也按照规定进行纳入抵免范围，《通知》并未涉及，我们理解，该等收入也应当包括在范围之内，毕竟居民企业所得者这些收入也承担了一定的税务负担，为避免重复征税的情形，应当纳入计算。
故此，我们建议，居民企业在遇到该等问题时，可以与主管税务机关就此进行磋商与讨论，以确认该等性质收入能否也能与“股息、红利等权益性投资”所得一样纳入到其间接负担的所得额计算范围之列。
五、对于境外投资的影响
如前所述，《通知》规定，居民企业需要就其来源于中国境外所得计算并缴纳境外应纳税所得额。因此，对于居民企业的境外投资行为而言，其需要考虑的是在现有的税收制度下，进行合适的税务筹划和管理，根据自身情况，调整居民企业就来源于境外所得的纳税义务，消除境外所得的重复纳税，以实现更高的商业利益。
1）主动管理纳税义务时间
例如《操作指南》第十条规定，企业来源于境外的股息、红利等权益性投资收益所得，若实际收到所得的日期与境外被投资方作出利润分配决定的日期不在同一纳税年度的，应按被投资方作出利润分配日所在的纳税年度确认境外所得。
对于该等投资性收入，是根据被投资方作出利润分配时间确定纳税义务的，因而，居民企业完全可以通过适度延缓该等利润分配的时间，来延缓就该等收入在中国进行纳税的时间。
2）多层次持股结构中的境外所得
如前所述，《操作指南》对于居民企业在多层持股结构中所取得的所得，应当逐层计算，并汇总确定居民企业的间接负担税额。
因此，对于居民企业而言，其需要考虑到各个层次的义务形式、运营成本及所在国家（地区）的税务成本，通过对各个层次的利润分配、收入性质的安排和调整，有效降低居民企业的该等间接负担税额。
综上所述，《通知》及《操作指南》的发布，是对所得税法及实施细则中所确定的企业境外所得税收抵免制度的细化和规定，对于企业而言，具有相当重要的作用。企业应当充分利用该等制度，通过对整个集团内部的税务分险的管控及筹划，以达到降低负税，尽可能消除重复征税，最终达到实现商业利益最大化的目标。 （作者联系方式： jasonxia@hllawyers.com）
高科技企业上市前的“知识产权体检”
苏州恒久光电科技股份有限公司（简称苏州恒久，申购代码300060）上市挂牌前一刻被叫停的新闻令业内大跌眼镜。
据苏州恒久招股说明书披露，苏州恒久是一家国内激光OPC鼓生产制造行业内规模最大、技术水平最高、自主创新能力最强的龙头，也是全球能够掌握该行业核心技术并拥有专用设备系统集成能力的少数企业之一。2010年3月1日，苏州恒久对外公告《中国证监会关于核准公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，3月8日刊登《招股说明书》，3月9日网上公开发行新股，3月12日公布中签号，标志着申购顺利完成。一般情况下，只需等待安排即可敲响创业板上市锣声。然而，3月18日苏州恒久再次发布公告，称中国证监会要求对媒体报道情况进行核查，暂时不能按计划上市。
而据媒体报道，苏州恒久在招股说明书中披露其拥有专利权的五项专利已于2010年2月24日被终止专利授权，原因皆为“未缴年费专利权终止”。媒体的报道显然是有依据的，所有专利的申请状态、已经授权的专利是否仍然有效均属于公众可查询范围。苏州恒久在招股说明书中披露的内容有虚假之嫌，未能如期上市应在情理之中。
如果说8年前杭州恒生电子股份有限公司首次公开发行申请时，因商标侵权诉讼案而不得不暂停上市一事已随时间逐步被人们遗忘，那么，最新的苏州恒久因专利无效“倒”在挂牌前夕则又一次给大家敲响警钟：所有企业均应将包括专利、商标在内的知识产权是否存在任何瑕疵置于上市工作的重点！
笔者认为，任何一家视高科技为自身“卖点”的企业，在上市前必须将企业的知识产权状况进行全面的检查，或者叫“知识产权体检”，否则，类似于杭州恒生电子或苏州恒久的案例还将再次发生。“知识产权体检”的内容很多，本文将主要就专利技术涉及的问题作一个简单介绍，共分三大内容：
体检项目一：公司是否拥有专利权
中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十四条要求，“发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用”不“存在重大不利变化的风险”。而一家高科技企业在寻求上市时，首先要核查的是其所谓的高科技技术是否申请了专利权？是否真正拥有专利权？
通常而言，一家公司如果获得了专利权，应获得国家知识产权局颁发的专利权证书。而专利权证书是公司是否拥有专利权的初步证据，但也仅仅是初步证据，影响一份专利权证书是否有效还取决于以下内容：
1．1 年费
根据专利法规定，在专利权被授予后的期间内，专利权人为维持其专利权的有效性而应每年缴纳一定费用。这是专利权与商标权、著作权完全不同的制度。很多人不了解专利权与年费的关系，认为只要拿到了专利证书，就一劳永逸的享有了专利权。这是完全错误的，也是非常危险的，专利权没有年费的维持，其权利会终止，专利证书也只能是一张废纸。
实际上，专利的年费金额相比较一家企业上市可能募集的金额而言是相当少的。根据中国专利法律规定，专利权的类型不同，年份不用，相应的年费也不一样，其范围从900元至8000元一年，而且还会有相应的减免。
上述案例中，苏州恒久就因为没有交纳上述五项专利的年费，而丧失了专利权的有效性。应该说，这对企业而言，是因小失大。
1．2 专利权是否存在质押、查封等权利受限制情况
根据专利法律及其他法律规定，专利权可以质押，并应至国家知识产权局进行专利权质押登记。但是，在专利权证书上，是看不到专利权质押的说明。
同样的，如果一项专利权涉及法院或其他有权机关的查封时，也不会在专利权证书上作注明，而只会在国家知识产权局作登记。所有这些，单单检查专利权证书是不可能得到的。
1．3 专利权的期限和专利权是否转让
专利权的期限在专利权证书上有明确标明。根据中国法律规定，发明专利获得专有权的期限是二十年，实用新型专利和外观设计专利的期限是十年，均自申请日开始计算。但是，专利权是否进行了转让，并不是查阅专利权证书可以获悉的。
根据专利法，转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。但是，根据专利审查指南，因专利权的转移、专利权人更名发生专利权人姓名或者名称变更的，均不予更换专利证书。因此，在专利权转让的情况下，专利权证书上注明的专利权人已非真正的权利人。
1．4 专利权可依专利权人书面声明而放弃。
根据专利法，专利权人以书面声明放弃其专利权的，则专利权在期限届满前终止。而这一点，单查看专利权证书也是不可能看到的。
以上种种，说明在对专利权进行“体检”时，单查看专利权证书是绝对不够的。那么，需要查验哪些法律文件才能得到清晰的答案呢？根据专利法实施细则规定，国家设置专利登记簿，登记与专利权的授予、转移、无效、终止等事项，而任何单位和个人，均可以向国家知识产权局申请查阅上述专利登记簿！这也是对专利权进行“体检”的唯一正确做法。特别是，专利登记簿副本将清楚地说明，该专利年费已经交纳的日期。
体检项目二：公司在哪个区域拥有专利权？
专利权和商标专用权一样，其特征是地域性。一项专利权仅在其被授予专利权的那个国家或地区受该国或地区的法律�；�。
专利的地域性特点表现在两个方面：一方面，一件仅在中国申请、而没有在中国境外申请保护的发明专利，其�；し段Ы鱿抻谥泄舐降厍�，在中国大陆地区，专利权人享有独占的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的权利。但是，一家欧洲的企业在欧洲以同样的技术方案实施其专利，进行生产、销售，只要其最终产品不进口至中国，该欧洲企业并不侵犯该中国权利人的利益。另一方面，从理论上和实践上，同样一项技术方案，可以被不同的申请人在不同的国家申请专利权，并同样获得专利权�；ぁＴ谡庵智榭鱿�，不同的申请人在不同的国家同时受到该国专利法的�；ぁ�
因此，如果一家企业的产品在中国注册有专利权保护，但如果其产品涉及出口，比如美国，那么，则应该检查该专利权是否在美国进行了注册登记。如果没有，则需要检查该产品是否可能侵犯美国注册的专利权。这一点，往往也会被企业所忽视，以为自己的产品已经获得中国专利权�；ぞ涂梢酝ㄐ形拮枇��；蛘�，认为自己的产品获得了美国的专利权�；�，理所当然会在中国得到专利权保护，对一家正在申请上市的企业而言，那是非常危险的想法。
体检项目三：公司的专利权利是否与其他权利冲突而丧失其权利或不能享有完整的权利？
知识产权和其他权利一样，同样涉及到此权利与彼权利的冲突问题。8年前杭州恒生电子因重大诉讼被迫暂停上市，就涉及到商标权与企业名称权冲突的问题。而企业获得的专利权利，也可能涉及与其他权利的冲突而导致无效，或者其权利的行使受到阻碍而无法有效实施的问题。笔者认为，在专利这个领域，可能涉及的权利冲突主要包括以下二个方面：
3．1 产品专利与方法专利
在化工、生物、医药等领域，有一些发明是关于一种可应用于某领域的化合物或混合物，能显著地提高该领域的生产效率、产出或有其他改善功能。但同时，对于该化合物或混合物，却可能有多种产生的方法，这就产生了产品专利与方法专利的冲突问题。也就说，如果企业取得的是某产品的制造方法的专利，则要当心了！必须要检查该制造方法所实现的产品是否被专利权�；ぃ裨�，实施该方法专利的结果就必然侵犯产品专利的专有权。
3．2 从属专利与在先专利
在专利领域，还有另外一种经常发生的情况，由于科学研究总是建立在前人基础上的，因此，一项取得发明专利权的技术方案可能比之前已经取得发明或实用新型专利权的技术方案在技术上是进步的、领先的，对于该发明专利的实施却有赖于前一发明或实用新型专利权的实施。这种在后的发明专利权通常称为“从属专利”。
最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中提到：“在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利”。而北京市高级人民法院有关专利侵权判定的意见中也有类似规定。
因此，如果一家企业取得的专利权是从属专利，即使其的确比之前的专利权更先进，但是因其从属性，其专利权的实施必然受到一定限制。这也是在对高科技企业进行“知识产权体检”时需要关注的要点之一。
当然，在一家高科技企业上市前，需要进行的“知识产权体检”项目肯定不止这些，企业的知识产权是否有任何瑕疵，需要由“医生”，即知识产权专业律师进行相应的查验为上。这无论是对于一家企业申请上市是必不可少的，对于PE、VC等投资机构投资一家高科技企业而言，也是非常重要的。 （作者联系方式： baileyxu@hllawyers.com, 本文已 发表于LEXISNEXIS 《中国 法律透视》（2010年05-06月号））
关于外国人在中国公司担任董事、监事的劳动法若干问题浅析
某跨国公司欲聘请一位美国人担任其设立在上海的外商独资公司的董事，需要为其办理就业证，但不知具体如何操作。另外，该外商独资公司希望在与该美国人的合同中约定适用新加坡法律，但不知是否可行。
关于外国人在中国就业，所适用的法律还是1996年劳部发[1996]29号《外国人在中国就业管理规定》（“《管理规定》”）。根据该《管理规定》第五条的内容，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。另据上海市劳动局沪劳外发[1998]25号《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，对于本案中的当事人，其取得证明其在中国合法就业的《外国人就业证》的前提是该当事人持有《外国人就业许可证书》、工作签证、指定医疗机构确认并出具的健康证明、与上海市用人单位签订的劳动合同或聘用协议或境外公司出具的劳动报酬支付证明等。
这里值得一提的有两点。其一，《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》是因果的关系。一般实践中，一个外国人通过非工作签证入境，与中国用人单位达成协议，由该用人单位为其办理《外国人就业许可证书》；该外国人再凭该《许可证书》返回其母国，向中国驻当地领事馆申请工作签证，再进入中国递交前述所有需要文件办理《外国人就业证》。当然，在某些特殊情况下，也有在中国国内直接办理《许可证书》和《外国人就业证》的相关优惠政策。其二，办理《外国人就业证》所需的不单为劳动合同一种，还可以是任何其他证明其在中国就业的法律文件，比如董事、监事与公司之间的聘用合同，它在法律性质上并非劳动合同。
这就很容易解释该公司的第二个问题：能否在合同中加入适用外国法律的条款？我们认为，这一问题的关键之处在于该外国人是否与境内公司建立了劳动合同关系。根据《管理规定》第二十六条的规定，“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理”，因此，外国人与中国境内用人单位之间的劳动合同关系应适用中国的相关劳动法律。当然，根据某些地方的规定，例如上海的相关行政部门的意见，用人单位与获准聘雇的外国人之间可以就聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定，相比中国籍员工而言，具有更大的灵活性。
但在本案中，由于该董事与中国境内公司之间其实并非劳动合同关系，而应是董事与公司股东的类似代理或者信托的关系，适用法律也应为《公司法》等商事法律。因此，在未建立劳动合同关系的前提下，在公司与董事、监事的合同中约定适用外国法律，本身并不与中国法律所抵触，只要该外国法律与该法律关系存在连结点。 | 
