《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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民建江北区委携手上海和华利盛（重庆） 律师事务所送法进社区 法律服务活动
★ 新 法 快 递
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最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知
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发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知
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关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知
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关于发布《台湾地区商标注册申请人要求优先权有关事项的规定》及相关书式的公告、关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定、关于台湾同胞专利申请的若干规定
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★ 律 师 实 务
事务所动态
本所合伙人为美国德保罗大学MBA代表团举办讲座
应美国德保罗大学的邀请，2010年11月30日，本所合伙人高晓勤律师为其MBA代表团举办了主题为《中国的商业环境》的讲座，并回答了他们的相关提问。
民建江北区委携手上海和华利盛（重庆）律师事务所送法进社区法律服务活动
2010年10月29日，为了响应区委统战部“组织联系社区、成员服务群众”主题实践活动的号召。民建江北区委携手上海和华利盛（重庆）律师事务所律师到江北区大石坝石油社区，为社区老百姓提供法律服务、送法进社区，加强法律宣传和法制教育。此次实践活动，得到了社区的大力支持和群众的热烈欢迎，取得了圆满成功，也为以后更好地做好参政议政工作打下了坚实的基础。
新法快递
外国企业常驻代表机构登记管理条例
国务院于2010年11月19日发布了《外国企业常驻代表机构登记管理条例》，自2011年3月1日起施行（以下简称《管理条例》）。
外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，不具有法人资格，不得从事营利性活动。国家工商行政管理总局及其授权的地方工商行政管理局是代表机构的登记和管理机关。
代表机构的登记事项包括：代表机构名称、首席代表姓名、业务范围、驻在场所、驻在期限、外国企业名称及其住所。外国企业应当委派一名首席代表，但该人不得有以下情形：(1)因损害中国国家安全或者社会公共利益，被判处刑罚的；(2)因从事损害中国国家安全或者社会公共利益等违法活动，依法被撤销设立登记、吊销登记证或者被有关部门依法责令关闭的代表机构的首席代表、代表，自被撤销、吊销或者责令关闭之日起未逾5年的；(3)国家工商行政管理总局规定的其他情形。
代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。
外国企业申请设立代表机构，应当向登记机关提交下列文件、材料：代表机构设立登记申请书；外国企业住所证明和存续2年以上的合法营业证明；外国企业章程或者组织协议；外国企业对首席代表、代表的任命文件；首席代表、代表的身份证明和简历；同外国企业有业务往来的金融机构出具的资金信用证明；代表机构驻在场所的合法使用证明。登记机关应当自受理申请之日起15日内作出是否准予登记的决定，作出决定前可以根据需要征求有关部门的意见。
（全文）
最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知
最高人民法院于2010年11月17日发布了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，于发布之日起施行。
有三类行政案件，若基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的，可以适用简易程序审理：（1）涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；（2）行政不作为案件；（3）当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件。上述案件可以独任审理。
适用简易程序审理的案件，被告应当在收到起诉状副本或者口头起诉笔录副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出行政行为时的证据、依据。被告在期限届满前提交上述材料的，人民法院可以提前安排开庭日期。适用简易程序审理的案件，经当事人同意，人民法院可以实行独任审理。适用简易程序审理的案件，一般应当一次开庭并当庭宣判，应当在立案之日起45日内结案。 （全文）
发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知
国务院办公厅于2010年11月26日转发了《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》，于同日起施行（以下简称《通知》）。
《通知》主要分以下三个内容：
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放宽社会资本举办医疗机构的准入范围：（1）社会资本可按照经营目的，自主申办营利性或非营利性医疗机构；（2）调整和新增医疗卫生资源优先考虑社会资本。(3)将境外资本举办医疗机构调整为允许类外商投资项目。允许境外医疗机构、企业和其他经济组织在我国境内与我国的医疗机构、企业和其他经济组织以合资或合作形式设立医疗机构，逐步取消对境外资本的股权比例限制。对具备条件的境外资本在我国境内设立独资医疗机构进行试点，逐步放开。境外资本既可举办营利性医疗机构，也可以举办非营利性医疗机构。
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进一步改善社会资本举办医疗机构的执业环境。(1) 落实非公立医疗机构税收和价格政策。社会资本举办的非营利性医疗机构按国家规定享受税收优惠政策，用电、用水、用气、用热与公立医疗机构同价；等等。(2) 将符合条件的非公立医疗机构纳入医保定点范围。(3) 鼓励政府购买非公立医疗机构提供的服务；（4）完善非公立医疗机构土地政策，要求将非公立医疗机构用地纳入城镇土地利用总体规划和年度用地计划，合理安排用地需求；等等。
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促进非公立医疗机构持续健康发展，包括引导非公立医疗机构规范执业，促进非公立医疗机构守法经营，等等。 （全文）
关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知
财政部、国家税务总局、证监会于2010年11月10日发布了《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。
《通知》所称限售股，包括：财税[2009]167号文件规定的限售股；个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股；个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股；个人持有的从代办股份转让系统转到主板市�。ɑ蛑行“�、创业板市�。┑南奘酃�；上市公司吸收合并中，个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份；上市公司分立中，个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份。个人转让限售股或发生具有转让限售股实质的其他交易，取得现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益均应缴纳个人所得税。限售股在解禁前被多次转让的，转让方对每一次转让所得均应按规定缴纳个人所得税。
个人转让第一条规定的限售股，限售股所对应的公司在证券机构技术和制度准备完成前上市的，证券机构按照股改限售股股改复牌日收盘价，或新股限售股上市首日收盘价计算转让收入，按照计算出的转让收入的15%确定限售股原值和合理税费，以转让收入减去原值和合理税费后的余额，适用20%税率，计算预扣预缴个人所得税额；在证券机构技术和制度准备完成后上市的，按照证券机构事先植入结算系统的限售股成本原值和发生的合理税费，以实际转让收入减去原值和合理税费后的余额，适用20%税率，计算直接扣缴个人所得税额。 （全文）
非金融机构支付服务管理办法实施细则
中国人民银行于2010年12月1日发布了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，自发布之日起施行（以下简称《实施细则》）。
《实施细则》对《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）中规定的很多内容有更详尽的解释。
根据《实施细则》，预付卡不包括：仅限于发放社会保障金的预付卡；仅限于乘坐公共交通工具的预付卡；仅限于缴纳电话费等通信费用的预付卡；发行机构与特约商户为同一法人的预付卡。
由于《管理办法》第十条对主要出资人有一些要求，《实施细则》进一步对两类主要出资人进行了更具体的规定：(1)拥有申请人实际控制权的出资人，包括：直接持有申请人的股权超过50%的出资人；直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计超过50%的出资人；直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计不足50%，但依其所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的出资人。(2)持有申请人10%以上股权的出资人，包括：直接持有申请人的股权超过10%的出资人；直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计超过10%的出资人。《实施细则》对申请《支付业务许可证》的文件等也有更详细的规定。
支付机构因突发事件导致支付业务中止超过2小时的，应当立即将有关情况报告所在地中国人民银行分支机构，并在3个工作日内以书面形式报告事故的原因、影响及补救措施。支付机构对客户身份信息和支付业务信息的保管期限自业务关系结束当年起至少保存5年。 （全文）
大陆企业赴台湾地区投资管理办法
国家发改委、商务部、国务院台办于2010年11月9日发布了《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》，于发布之日起施行。
大陆投资主体赴台湾地区投资，应符合以下条件：在大陆依法注册、经营的企业法人；具备投资所申报项目的行业背景、资金、技术和管理实力；有利于两岸关系和平发展，不危害国家安全、统一。
大陆企业赴台湾地区投资项目，地方企业向所在地省级发展改革委提出申请，由省级发展改革委初审后，报国家发展改革委核准；大陆企业赴台湾地区投资设立企业或非企业法人，由商务部核准。地方企业由所在地省级商务主管部门初审后向商务部提出申请。大陆企业凭相关部门的投资项目和企业设立（含机构）核准文件、《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》，办理相关人员赴台审批、外汇登记等相关手续。赴台湾地区投资设立的企业或非企业法人在当地注册后，大陆企业应于15个工作日内将有关注册文件报国家发展改革委、商务部和国务院台办备案。 （全文）
关于发布《台湾地区商标注册申请人要求优先权有关事项的规定》及相关书式的公告、关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定、关于台湾同胞专利申请的若干规定
国家工商总局于2010年11月18日发布了《台湾地区商标注册申请人要求优先权有关事项的规定》，于2010年11月22日起施行。农业部、国家林业局于2010年11月22日发布了《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》，自发布之日起施行。国家知识产权局于2010年11月15日发布了《关于台湾同胞专利申请的若干规定》，自2010年11月22日起施行。
《台湾地区商标注册申请人要求优先权有关事项的规定》规定自2010年11月22日起，台湾地区申请人自其商标在台湾地区第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在国家工商行政管理总局商标局就同一商标在相同商品上提出商标注册申请的，可以要求优先权。其第一次申请的日期可以追溯到2010年9月12日。
《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》《关于台湾同胞专利申请的若干规定》也都规定了台湾地区的申请人在大陆申请植物新品种权和专利时享有优先权，其在先申请的申请日应当在2010年9月12日（含当日）以后。种权申请人向审批机关提出品种权及相关事务申请的，应当委托在大陆依法设立的代理机构办理。要求优先权的，应当在申请时提出书面说明，并在3个月内提交经原审批机关确认的第一次提出的品种权申请文件的副本作为证明文件。
国务院关于修改《价格违法行为行政处罚规定》的决定
国务院于2010年12月4日发布了《关于修改<价格违法行为行政处罚规定>的决定》，于发布之日起施行。
主要修改有：
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将原来第四条涉及的有关价格操纵的问题单独列为一项并加大处罚力度，规定经营者如果相互串通，操纵市场价格，造成商品价格较大幅度上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款，情节较重的处100万元以上500万元以下的�？�；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
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有以下行为的，如捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的�？�；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的�？�；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
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对经营者不执行政府指导价、政府定价，经营者不执行法定的价格干预措施、紧急措施，以及经营者违反明码标价规定等行为的处罚力度均有加强。
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增加一条：如违反规定中所列价格违法行为严重扰乱市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （全文）
关于促进出版物网络发行健康发展的通知
新闻出版总署于2010年12月7日发布了《关于促进出版物网络发行健康发展的通知》，于发布之日起施行。
建立从事出版物发行的网络书店，在网络交易平台内从事出版物发行，或者以其他形式通过网络从事出版物发行，均须经新闻出版行政部门批准，取得《出版物经营许可证》和《音像制品经营许可证》。
从事网络发行应符合下列条件：
（一）申请通过网络从事出版物零售的单位，应符合《出版物市场管理规定》第十条的规定（其中，应有与其业务相适应的固定的经营场所），并经所在地县级人民政府新闻出版行政部门批准。
（二）申请通过网络从事出版物批发的企业，应符合《出版物市场管理规定》第八条的规定（其中，注册资本不少于200万元、经营场所的营业面积不少于50平方米），并经所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门批准。
（三）申请通过网络从事出版物总发行的企业，参照《出版物市场管理规定》第六条相关条款，并经新闻出版总署批准。
（四）已经取得《出版物经营许可证》的出版物总发行企业、批发企业、连锁经营企业、零售单位和已经取得《音像制品经营许可证》的音像制品批发企业、连锁经营企业、零售单位在批准经营范围内开展网络发行，应自开展网络发行30日内到原批准的新闻出版行政部门备案，并在其《出版物经营许可证》、《音像制品经营许可证》经营范围后加注“网络发行”字样�！�
本通知发布前已经在国内正式运营且至今仍从事网络发行的，应于2011年1月31日前，按照本通知的要求到所在地新闻出版行政部门办理《出版物经营许可证》，规范经营活动。 （全文）
公益事业捐赠票据使用管理暂行办法
财政部于2010年11月28日发布了关于印发《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》的通知，于2011年7月1日起施行。
公益事业，是指下列非营利事项：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境�；�、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。
下列按照自愿和无偿原则依法接受捐赠的行为，应当开具捐赠票据：各级人民政府及其部门在发生自然灾害时或者应捐赠人要求接受的捐赠；公益性事业单位接受用于公益事业的捐赠；公益性社会团体接受用于公益事业的捐赠；其他公益性组织接受用于公益事业的捐赠；财政部门认定的其他行为。
下列行为，不得使用捐赠票据：集资、摊派、筹资、赞助等行为；以捐赠名义接受财物并与出资人利益相关的行为；以捐赠名义从事营利活动的行为；收取除捐赠以外的政府非税收入、医疗服务收入、会费收入、资金往来款项等应使用其他相应财政票据的行为；按照税收制度规定应使用税务发票的行为；财政部门认定的其他行为。 （全文）
律师实务
从反垄断法的角度看QQ与360之争（二）
（续上期）
二、腾讯是否滥用了市场支配地位？
滥用市场支配地位属于反垄断法规定的三大垄断行为之一，其主要表现为，垄断价格，掠夺性定价，拒绝交易，强制交易，搭售，差别待遇等。在QQ与360之争中，主要涉及到搭售。根据《反垄断法》第十七条规定，“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”属于滥用市场支配地位的行为之一。
腾讯公司在其声明中，要求QQ用户在QQ和360之间进行选择，被公众普遍认为是一种垄断行为，其对于用户使用QQ的行为加以限制，属于“在交易时附加其他交易条件”。但是，根据上述法律规定，只有所“附加的交易条件”是不合理的，才可能被认定为“滥用市场支配地位”。在实践中，通常应该考虑其所附加的交易条件的目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。腾讯公司尚有一定的“腾挪”空间，主张其行为的合理性。这是腾讯与国家反垄断执法机构交锋的第二个要点，即腾讯限制用户使用360产品的合理性。
三、违反反垄断法相关规定应承担的法律责任
在各种媒体报道中，曾有人主张应对腾讯公司的垄断行为进行处罚，应将腾讯公司拆分为腾讯网(QQ.com)和QQ两部分，如同美国法院曾经判决的要求对微软进行拆分一样。那么，在中国的反垄断法律中，如果腾讯公司具有市场支配地位，并涉嫌滥用市场支配地位，其应承担的法律责任是什么呢？
1、民事责任
《反垄断法》第五十条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”即经营者应承担对他人造成损失的民事赔偿责任。
2、行政责任
《反垄断法》第四十七条，“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款�！毙姓鹑伟ㄍＶ刮シㄐ形�，没收违法所得，并处罚款，但不包括对经营者进行拆分。
3、刑事责任
从世界上看，美国、法国、日本国的反垄断立法中规定了对经营者滥用市场支配地位的刑事责任，但中国的反垄断法并没有相应的规定。但是，如果在反垄断执法机构依法进行调查时，“拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的”，将可能被追究刑事责任。 （作者联系方式： Baileyxu@hllawyers.com）
有关工程设计合同履行和抗辩的几个问题
【案情简介】
2008年12月，A公司作为设计单位与B公司作为建设单位签订了一份《上海市建设工程设计合同》，约定由A公司为B公司某房地产项目进行工程设计。合同第五条明确约定B公司应支付的估算设计费为170万元，应在合同生效后预付定金，并在A公司提交施工图审图通过后按实际完成施工图工作量支付80%，结构封顶后支付10%，粉刷完成后支付5%，竣工或交图后二年内结清工程设计费。
合同签订后，A公司先后于2009年3月和5月按约完成并交付了项目独立别墅和联排别墅的相关设计图纸和文件，因B公司未依法办理项目立项批准和报建手续，有关审图机构虽进行审图但未出具审图合格书。
2009年5月，A公司提供给B公司的《设计费用表》中明确列出了独立别墅、联排别墅、叠加别墅和商业住宅四类房型所对应的设计费单价及其设计总面积。2009年10月，A公司对实际已完成工作量之设计费、剩余款项支付方式等发函与B公司进行确认，而B公司回函进行了沟通，虽最终未能签署有关的《备忘录》，但仍支付了部分设计费用，尚欠50余万元设计费用未予支付。
为此，A公司依法向上海仲裁委员会提起仲裁，要求裁决B公司支付拖欠的设计费用及其逾期违约金。B公司抗辩称，按照设计合同计算的设计费用单价约为22元/平方米，根据实际设计施工面积计算设计费用总计为48万余元，B公司已超付设计费用21余万元；A公司未完成审图，后续设计及审图系另行聘请第三方设计公司完成。最终，仲裁庭委托评估机构对项目设计费进行了评估。
日前，上海仲裁委员会依法组成仲裁庭并作出了裁决。
【裁决摘要】
在本案审理过程中，双方争议和辩论的法律问题主要集中在以下几个方面，仲裁庭在裁决中对此作出了评述和认定：
一、合同约定的设计费用是否明确？应付设计费用究竟是应按照A公司（申请人）主张的按四类房型的单价乘以设计面积然后累加，还是按照B公司（被申请人）辩称的按照合同约定的总价除以设计面积得出设计费单价再乘以已完成设计面积计算？
仲裁庭认为，（1）申请人确实于2009年10月向被申请人发送了《已完成工作量设计费》和《备忘录》各一份，并且明确了其为被申请人建设工程设计的各类房型的单价、工作量及设计费总价。该两份证据材料虽然被申请人否定了其真实性，但根据被申请人认可的回复给申请人的《复函》的内容来看，被申请人是收到了申请人发送的上述二份证据材料的，但同样根据该份《复函》的内容来看，该复函并没有对申请人提出的各类房型设计费的单价、工作量及设计费总价进行确认。根据法律规定，只有当事人协商一致的，才可以变更合同。申请人提出的关于各类房型设计费的变更已经得到被申请人的认可没有事实依据，申请人要求按此单价结算工程设计费没有合同和法律上的依据，故仲裁庭不予采纳。（2）结合本案的实际情况，当事人双方在签订合同时就存在瑕疵（指仅约定了估算设计费用总额而没有约定计算标准或计算方式等），对于被申请人提出的抗辩意见，即“本案设计费应按合同约定的总价除以设计面积得出设计费单价再乘以已完成设计面积即为申请人应得的价款”，仲裁庭不予采纳。
二、被申请人应否支付逾期付款违约金？
仲裁庭认为，本案是由于当事人双方对工程建设设计费的结算产生的争议，当事人双方对申请人已完成的工程建设设计费的计算各有自己的方案，最终导致在设计费的支付上产生争议，而申请人仅仅依据其自己单方计算的设计费来要求主张被申请人支付违约金没有事实依据。并且，从本案的评估结论来看，被申请人也并未拖欠申请人所称的那么多的设计费款项，故申请人的该项仲裁请求仲裁庭不予支持。
三、评估报告是否合法合理和客观公平？
对于申请人和被申请人均对评估报告提出的诸多异议，仲裁庭认为，在合同履行中，由于被申请人的建设项目直至2010年才取得《建设工程规划许可证》，因此造成申请人设计的施工图图纸不能及时得到有关审图公司出具的《建设工程施工图设计文件审查合格书》，其主要责任在于被申请人，但申请人作为一个专业设计公司，在被申请人待建设的工程项目尚未取得政府合法的批准文件的情况下，即为被申请人的待建工程项目进行设计以致造成不能及时得到审查合格书并最终导致本案纠纷也有一定过错。同时，还鉴于本案当事人双方在合同的实际履行中是采取了边设计、边施工、边修改的工作方式，且被申请人也已经向其委托的审图公司全额支付了审图费用。因此，可以认定本案的申请人为被申请人所作的方案设计图及施工设计图已经被被申请人接受，评估机构根据双方在合同中的有关约定及国家对工程设计的有关收费规定作出的评估数据是合法合理、客观公平的，仲裁庭予以采纳。
【律师点评】
该案对于申请人而言具有极其重要的警示意义。一方面，由于工程设计合同对设计费用计算标准或方式约定不明确，并且在随后的合同履行中没有对各类房型的设计费单价取得业主方的有效确认，致使对方混淆视听而被迫通过司法评估鉴定的方式确定设计费用，导致最终获得支持的设计费远低于应收的设计费。另一方面，在合同履行过程中，申请人作为设计单位没有对其设计成果（包括不同阶段的图纸、文件及光盘等）向业主方的交付作适当的签收或者交接记录，致使对方恶意否认申请人实际已完成的工作成果及其工作量，从而对司法评估鉴定造成诸多困难，并对仲裁庭采纳评估数据造成了诸多法律障碍。由此可见，在友好合作之初即签订完备的协议，在合同履行过程中完善履约管理，在发现合同条款有不明确之处或合同变更之时立即通过有效形式予以确定，才能避免在将来合作发生冲突以及随后可能的法律程序之中处于被动。 （作者联系方式： Terryxie@hllawyers.com）
改变不动产规划或使用用途的法律责任
在上海高楼林立的现代商圈中，一些是办公楼、一些是居民住宅、还有一些是商场、娱乐设施等。这些不动产的用途并不是按业主方的意愿自行决定的，而是由该不动产建设前由规划主管部门根据土地使用权性质、不动产建设可行性报告等因素决定的。
但在实践过程中，有许多业主方为了谋取更大的经济利益，将居民住宅出租为办公楼使用，将办公楼出租给商场、娱乐场所使用。这些行为都属于违反规划的行为，那么这些违反规划的行为会导致哪些法律责任呢？
1、行政责任
将不动产主体结构进行改建、增加构筑物或不按照规划的使用用途进行使用，属于违反不动产规划行为。按法律、法规之规定，该种建设行为需要经过规划部门和建设部门的审批后方能施工。亦必须具备相应的规划许可证及施工许可证等。
而根据实践中那些想通过改变规划获取更大经济利益的业主方而言，很可能无法取得相应的规划许可证及施工许可证。
根据《上海市城市规划条例》的规定，规划管理部门以及城管部门有权基于业主方的上述行为处以以下措施的处罚：�？睢⒄模ㄔ鹆畛凶馊税崂耄�、没收违法所得、责令拆除。
如不合法的建筑物、构筑物在改建过程中，被行政主管部门发现，则根据法律规定，应当予以拆除。
如不合法的建筑物、构筑物之改建工程已经完成。则根据不合法的建筑物、构筑物之实际情况，上述不同处罚措施处罚轻重的判断依据为：（1）是否影响公共安全。即改建工程是否影响建筑物整体质量标准及是否符合消防部门的规定；（2）是否影响建筑物整体规划。即该等改建以后，建筑物整体是否仍能按原有的规划进行使用；（3）是否影响建筑物内其他按规划用途正常使用的承租人。即该等改建以后，其他承租人的采光、通风及正常使用是否受到影响；（4）违反规划后，业主方是否因为该等违反规划及使用用途的行为谋取了利益。
上述4种情节，是行政机关根据业主方的改建行为已经完成的情况下，依据已建工程而采取的“量刑情节”。再根据情节的轻重，处以不同程度的处罚。
2、民事责任
（1）合同效力
根据《上海市房屋租赁条例》之规定，“改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的”，该等房屋不得出租。
根据《合同法解释》之规定，“违反国家法律、行政法规而订立的合同，属于无效合同�！�
《上海市房屋租赁条例》是上海市人大常委会通过的“地方性法规”。违反其规定，并不会必然导致合同的无效。
故业主方与各承租人签订的租赁合同并不必然因为改变规划及使用用途而导致合同无效，其中的条款可以作为双方有效的约定，也可以被司法判决所援引。
如发生不动产被有关行政部门要求整改或拆除的，则可能导致相应的租赁合同无法继续履行。承租人可能会要求解除租赁合同。解除合同后续责任承担见下述。
（2）违约责任之承担
--- 承租人知晓业主方将不符合规划用途的房屋出租给其营业
如承租人明知该房屋的规划用途不符合其租赁用途，但仍租赁的，则业主方的责任在民事责任范围内可以适当减轻。因为承租人明知的情况下，仍予以租赁，其亦具有一定的过错责任。
故其搬离费用、装修残值补偿费、违约金、可能产生的诉讼费用，在司法判例中，司法机关会根据双方的过错程度判决予以分摊承担。承租人也会承担一定部分的民事责任。
--- 承租人不知晓业主方将不符合规划用途的房屋出租给其营业
则业主方将承担承租人遭受的全部损失。包括承租人搬离所产生的费用、装修残值之补偿费用、违约金、可能产生的诉讼费用等。
3、刑事责任
因建筑物、构筑物违反规划而搭建，或未按规划的使用用途进行使用，导致建筑物、构筑物的安全不符合标准或消防不合格，从而发生重大安全责任（房屋坍塌、火灾等）事故的，业主方之法定代表人及主管部门领导将会承担有关刑事责任。 （作者联系方式： Ryanzhou@hllawyers.com）
竞业限制补偿金与竞业限制条款的效力
笔者最近代理了多起因竞业限制条款而引起的劳动争议案件，而这些案件均涉及到了竞业限制补偿金与竞业限制条款的效力之间的关系。有感于此，笔者撰文就两者关系作一分析，以供读者参考。
案例一： 王某系某IT公司的行政管理人员，其与公司签订的劳动合同中含有竞业限制条款，并约定公司应每月支付人民币3000元作为竞业限制补偿金。今年1月王某因个人原因离职后，公司始终未向其支付补偿金，王某亦未向公司索要该等费用。王某于6月加入了公司在同行业内的竞争对手，从事销售方面的工作。公司遂提起劳动仲裁，要求其履行竞业限制义务。
王某在庭审中提出了如下抗辩理由：
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公司持续5个月未向其支付补偿金，因此其也无须继续承担竞业限制义务；
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王某在原单位从事行政管理工作，而非技术人员，并未掌握任何有价值的技术秘密，不应承担竞业限制义务；
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王某在新单位从事的是销售工作，与原岗位并不一致。
笔者认为，王某的第一条抗辩意见所反映的本质问题，即为“在用人单位未根据约定支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者是否有权不履行竞业限制义务？”而这一点也恰恰是本案的争议焦点。
笔者在日常办案中，经常有单位或个人客户提出“用人单位不支付补偿金的，竞业限制条款不应产生效力”的观点。笔者认为这一观念可能来源于国家科委于1997年发出的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见的通知》中的相关规定。该《通知》第七条中规定：“竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容……负有竞业限制义务的人员有足够证据证明……本单位违反竞争限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止�！�
国家科委的这一《通知》在很长时间内一直作为司法实践中处理竞业限制纠纷的一个重要适用规定或参考依据，具有很大的影响力。但随着日后相关制度的不断完善和更新，该《通知》也渐渐退出了历史舞台，其有关观点也已经与现有的法律制度产生了分歧，而根据现行有效的法律规定，用人单位不支付补偿金的行为并不当然导致竞业限制条款效力的丧失。
本案中，王某所主张的不履行竞业限制义务的权利，实际上类似于《合同法》中所规定的同时履行抗辩权或先履行抗辩权；但《劳动合同法》中并未建立类似的合同履行抗辩制度，也未就支付竞业限制补偿金和竞业限制义务的履行顺序等作出规定，也就是说，法律没有规定用人单位必须先支付补偿金，在此情况下劳动者才有义务遵守竞业限制规定。因此王某所提出的主张缺乏充分的法律依据。
但实际上，王某仍然是有机会在公司不支付补偿金的情况下拒绝履行竞业限制义务的。根据《上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）》第四条的规定，“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议�！�
也就是说，在用人单位经催告后仍拒不支付补偿金的情况下，劳动者可以直接行使合同解除权，解除双方之间所达成的关于竞业限制的约定。对劳动者而言，这实际上比合同抗辩权更为有利。但其条件是劳动者必须对用人单位提出了付款的要求，而在本案中，由于王某始终未向公司索要该等款项，因此其无权解除竞业限制约定。
当然，值得注意的是，上述《上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）》仍然是在《劳动合同法》颁布之前出台的规定，其相关内容的有效性仍可能在今后发生一定的调整或变化。这将有待相关立法、司法部门的进一步解释和确认。
关于王某提出的第二、第三条抗辩理由，由于《劳动合同法》中并未将“商业秘密”限定在“技术秘密”的范围内，也未规定劳动者的前后工作岗位必须一致，因此这两条理由也难以得到法律的支持。但笔者认为王某可以根据这两条理由主张其违反竞业限制规定的行为并未给原单位造成实际的经济损失，从而在仲裁机构酌情认定违约赔偿数额时为自己争取一定的利益。
案例二： 李某系某计算机技术公司的销售经理，入职时与公司签订了统一格式的竞业限制协议，但协议中并未提及经济补偿金的数额及其支付方式。李某今年离职后，即加入了公司的竞争对手，从事同类产品的销售工作。公司得知该等情况后，向李某发出了通知，要求其停止违约行为，并要求其确认竞业限制补偿金的数额。在李某没有作出答复，也没有停止约为行为的情况下，公司自行决定了补偿金的金额，向李某进行了付款，并立即提起了劳动仲裁。
本案的争议焦点为“在双方未约定竞业限制补偿金的情况下，竞业限制条款是否有效？”
笔者发现，有许多企业在与员工订立竞业限制协议时所采用的都是标准条款，而且也没有根据每一名员工的收入状况、岗位的重要程度，或根据其接触到的商业秘密或知识产权的价值等分别与每一名员工确定竞业限制补偿金的金额。这一现象在实践中非常普遍，而笔者处理过的许多争议案件都此引发或与之相关的。
这一问题已经由上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009] 73号）中进行了解答。
根据上述《意见》第十三条的规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。
因此，本案中公司的做法并无不妥，其仲裁请求最终也得到了仲裁机构的支持。当然，李某仍然有权就竞业限制补偿金的数额提出意见，与公司进行协商。 （作者联系方式： Stevenzhou@hllawyers.com） | 
