和华利盛法律简报(201104)_法律桥:上海高级律师撰写的法律论文、法律评论

和华利盛法律简报(201104)

作者：和华利盛律师事务所　来自：法律桥　时间：2011-9-3 16:06:50 点击：

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2011年第3期（总第110期）2011年4月15 日
和华利盛律师事务所编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：

★ 事务所动态

★ 新法快递

最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定
最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定
国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知
出版物市场管理规定
国务院关于修改《音像制品管理条例》的决定、国务院关于修改《出版管理条例》的决定
订户订购进口出版物管理办法
关于印发《物联网发展专项资金管理暂行办法》的通知
期货公司期货投资咨询业务试行办法
食品相关产品新品种行政许可管理规定

★ 律师实务

解读最新《公司法》司法解释三中隐名投资问题
外商投资企业在华清算的税务处理及注意事项
外商投资中集体所有土地的使用权出资、入股问题探析

事务所动态

新法快递

最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定

       最高人民法院于2011年3月23日发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（《若干规定》），于2011年3月30日施行。
       《若干规定》，《若干规定》对司法确认程序中的一些具体问题作了明确的规定，主要包括：司法确认案件管辖、申请司法确认的条件、案件受理、审查期限、审查方式、不予确认的情形、法律文书、效力、案外人权利救济、费用、向司法行政机关及人民调解委员会通报情况、经法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后当事人申请确认如何办理等。
       当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。人民法院在立案前委派人民调解委员会调解并达成调解协议，当事人申请司法确认的，由委派的人民法院管辖。
       在程序方面，人民法院收到当事人司法确认申请，应当在三日内决定是否受理。有下列情形之一的，人民法院不予受理：不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；确认身份关系的；确认收养关系的；确认婚姻关系的。人民法院应当自受理司法确认申请之日起十五日内作出是否确认的决定。
        在效力方面，人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。
        《若干规定》还规定了案外人的权利：案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院提起诉讼。 （全文）

最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定

       最高人民法院于2011年3月17日发布了《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》（以下简称《规定》），于2011年3月22日施行。
        根据《规定》，赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当提供赔偿义务机关作出的决定书、复议机关作出的复议决定书、行使侦查、检察、审判职权的机关在赔偿申请所涉案件的刑事诉讼程序、民事诉讼程序、行政诉讼程序、执行程序中作出的法律文书、赔偿义务机关职权行为侵犯赔偿请求人合法权益造成损害的证明材料等法律文书和证明材料。
       赔偿委员会收到赔偿申请，经审查认为符合申请条件的，应当在七日内立案，并通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关；在立案之日起五日内将赔偿申请书副本或者《申请赔偿登记表》副本送达赔偿义务机关和复议机关。赔偿委员会作赔偿决定，必须有三名以上审判员参加，按照少数服从多数的原则作出决定。
        在举证责任方面，根据《规定》，赔偿义务机关对其职权行为的合法性负有举证责任。赔偿请求人可以提供证明职权行为违法的证据，但不因此免除赔偿义务机关对其职权行为合法性的举证责任。(全文）

国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知

        国家发展改革委员会于2011年2月14日发布了《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（以下简称《通知》）。
        根据《通知》，地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目（特殊项目除外），由省级发展改革部门核准。中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目，由国家发展改革委核准。对中方投资额3000万美元以上至3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1000万美元以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目，省级发展改革部门在下发核准文件前，需报国家发展改革委登记，国家发展改革委将在收到核准文件的5个工作日内出具《地方重大境外投资项目核准登记单》。
        前往未建交、受国际制裁国家，或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目，以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网、新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目，不分限额，由省级发展改革部门或中央管理企业初审后报国家发展改革委核准，或由国家发展改革委审核后报国务院核准。（全文）

出版物市场管理规定

       新闻出版总署于2011年3月25日发布了《出版物市场管理规定》，于发布之日起施行。设立出版物总发行企业或者其他单位从事出版物总发行业务，应当具备下列条件：（一）有确定的企业名称和经营范围；（二）以出版物发行为主营业务；（三）有与出版物总发行业务相适应的组织机构和发行人员，至少一名负责人应当具有高级以上出版物发行员职业资格或者新闻出版总署认可的与出版物发行专业相关的中级以上专业技术资格；（四）有与出版物总发行业务相适应的设备和固定的经营场所，经营场所的营业面积不少于1000平方米；（五）注册资本不少于2000万元；（六）具备健全的管理制度并具有符合行业标准的信息管理系统；（七）最近三年内未受到新闻出版行政部门行政处罚，无其他严重违法记录。设立出版物总发行企业或者其他单位从事出版物总发行业务的程序是：申请设立出版物总发行企业或者其他单位申请从事出版物总发行业务，须向所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门提交申请材料，经其审核后，报新闻出版总署审批。新闻出版总署应当自受理申请之日起60个工作日内作出批准或者不予批准的决定，并书面告知申请人。申请人持《出版物经营许可证》到工商行政管理部门依法办理相关手续。
        设立出版物批发企业或者其他单位从事出版物批发业务的主要要求有：有与出版物批发业务相适应的组织机构和发行人员，至少一名负责人应当具有中级以上出版物发行员职业资格或者新闻出版总署认可的与出版物发行专业相关的中级以上专业技术资格；有与出版物批发业务相适应的设备和固定的经营场所，其中进入出版物批发市场的单店营业面积不少于50平米，独立设置经营场所的营业面积不少于200平方米；注册资本不少于500万元；等等。        国家允许设立从事图书、报纸、期刊、电子出版物发行活动的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，允许设立从事音像制品发行活动的中外合作经营企业；其中，从事图书、报纸、期刊连锁经营业务，连锁门店超过30家的，不允许外资控股；外国投资者不得以变相参股方式违反上述有关30家连锁门店的限制。
       通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个人，应当依照本规定取得《出版物经营许可证》，外商投资企业还应按照相关规定办理外商投资审批手续。已经取得《出版物经营许可证》的出版物发行单位在批准的经营范围内通过互联网等信息网络从事出版物发行业务，应自开展网络出版物发行业务15日内到原批准的新闻出版行政部门备案。 （全文）

国务院关于修改《音像制品管理条例》的决定、国务院关于修改《出版管理条例》的决定

        国务院于2011年3月19日发布了《关于修改 <音像制品管理条例>的决定》和《关于修改<出版管理条例>的决定》，于发布之日起施行。
        《关于修改<音像制品管理条例 > 的决定》主要有如下修改：
        (1)国务院出版行政主管部门统一负责全国音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售和出租的监督管理工作；国务院出版行政主管部门负责制定音像业的发展规划，确定全国音像出版单位、音像复制单位的总量、布局和结构。而修改前是由国务院出版行政部门和文化行政部门分别负责相关工作。
       （2）删去原第三十二条第一款中的“申请设立全国性音像制品连锁经营单位，应当由其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核同意后，报国务院文化行政部门审批”。（全文)

       《关于修改<出版管理条例>的决定》主要有如下修改：
       （1）缩短了国务院出版行政主管部门作出批准或不批准设立出版单位的决定时间：自收到申请之日起90日内修改为自受理设立出版单位的申请之日起60日内。
       （2）出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围、资本结构，合并或者分立，设立分支机构，出版新的报纸、期刊，或者报纸、期刊变更名称的，应当依照条例相关规定办理审批手续。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理相应的登记手续；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
       （3）中学小学教科书由国务院教育行政主管部门审定；其出版、发行单位应当具有适应教科书出版、发行业务需要的资金、组织机构和人员等条件，并取得国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质。纳入政府采购范围的中学小学教科书，其发行单位按照《中华人民共和国政府采购法》的有关规定确定。（全文）

订户订购进口出版物管理办法

        新闻出版总署于2011年3月25日发布了《订户订购进口出版物管理办法》（以下简称《管理办法》），于发布之日起施行。
       进口出版物分为限定发行范围的和非限定发行范围的两类，国家对其发行实行分类管理。进口限定发行范围的报纸、期刊、图书、电子出版物等实行订户订购、分类供应的发行方式；非限定发行范围的进口报纸、期刊实行自愿订户订购和市场销售相结合的发行方式；非限定发行范围的进口图书、电子出版物等实行市场销售的发行方式。
       国内单位订户订购非限定发行范围的进口报纸、期刊，持单位订购申请书，直接到新闻出版总署批准的报纸、期刊进口经营单位办理订购手续。国内个人订户应通过所在单位办理订购手续。未经新闻出版总署批准，任何单位和个人不得从事订户订购进口出版物的经营活动。 （全文）

关于印发《物联网发展专项资金管理暂行办法》的通知

        财政部于2011年4月6日发布了《物联网发展专项资金管理暂行办法》，于发布之日起施行。
       专项资金是由中央财政预算安排，用于支持物联网研发、应用和服务等方面的专项资金。专项资金的支持范围包括物联网的技术研发与产业化、标准研究与制订、应用示范与推广、公共服务平台等方面的项目。专项资金的支持采用无偿资助或贷款贴息方式。项目申报单位应当具备以下资格条件：在中华人民共和国境内注册的独立法人；财务管理制度健全，会计信用和纳税信用良好；财务状况良好，具备承担项目的财务投资能力；专业技术人员不少于15人，其中高级职称不少于5人；拥有相应的专利、软件著作权或省部级以上认定的科技成果等研发成果，以及具有相应的市场应用基础。
        在申请和审批方面，省级工业和信息化主管部门应会同同级财政部门根据年度项目指南，组织做好本地区项目的初审工作。省级财政部门应会同同级工业和信息化主管部门依据项目初审意见，将审核汇总后的项目推荐名单和申请材料上报财政部与工业和信息化部。工业和信息化部会同财政部建立专家评审机制，组织技术、财务、市场等方面的专家对申报项目进行评审或委托专业咨询机构进行评估。 （全文）

期货公司期货投资咨询业务试行办法

        中国证券监督管理委员会于2011年3月23日发布了《期货公司期货投资咨询业务试行办法》，自2011年5月1日起施行。
       期货公司期货投资咨询业务，是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动：
       （一）协助客户建立风险管理制度、操作流程，提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务；
       （二）收集整理期货市场信息及各类相关经济信息，研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；
       （三）为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；
       （四）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。
期货公司从事期货投资咨询业务，应当经中国证监会批准取得期货投资咨询业务资格；期货公司从事期货投资咨询业务的人员应当取得期货投资咨询业务从业资格。
        期货公司申请从事期货投资咨询业务，应当注册资本不低于人民币1亿元，且净资本不低于人民币8000万元；申请日前6个月的风险监管指标持续符合监管要求；具有完备的期货投资咨询业务管理制度等条件，并提交规定材料申请期货投资咨询业务资格。
       期货公司及其从业人员在开展期货投资咨询服务时，不得从事下列行为：
       （一）向客户做获利保证，或者约定分享收益或共担风险；
       （二）以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向客户提供期货投资咨询服务；
       （三）利用期货投资咨询活动操纵期货交易价格、进行内幕交易，或者传播虚假、误导性信息；
       （四）以个人名义收取服务报酬；
       （五）期货法规、规章禁止的其他行为。
       此外，期货公司提供交易咨询服务时，应当向客户明示有无利益冲突，提示潜在的市场变化和投资风险，不得就市场行情做出确定性判断。期货公司应当制定防范期货投资咨询业务与其他期货业务之间利益冲突的管理制度，建立健全信息隔离机制，并保持办公场所和办公设备相对独立。（全文）

食品相关产品新品种行政许可管理规定

        卫生部于2011年3月24日发布了《食品相关产品新品种行政许可管理规定》，于2011年6月1日起施行。
       食品相关产品新品种，是指用于食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备的新材料、新原料或新添加剂，具体包括:
       (一)尚未列入食品安全国家标准或者卫生部公告允许使用的食品包装材料、容器及其添加剂；
       (二)扩大使用范围或者使用量的食品包装材料、容器及其添加剂；
       (三)尚未列入食品用消毒剂、洗涤剂原料名单的新原料；
       (四)食品生产经营用工具、设备中直接接触食品的新材料、新添加剂。
申请食品相关产品新品种许可的申请人，应当向审评机构提出申请，并提交相关材料，如生产工艺、质量规格要求、检验方法及检验报告、毒理学安全性评估资料、迁移量和/或残留量、估计膳食暴露量及其评估方法；等等。
       审评机构应当在受理后60日内组织医学、食品、化工、材料等方面的专家，对食品相关产品新品种的安全性进行技术评审，并作出技术评审结论；审评机构应当在评审过程中向社会公开征求意见。 （全文）

律师实务

解读最新《公司法》司法解释三中隐名投资问题

在公司法实践中，股权代持的现象非常普遍，法律问题也较为复杂。一般而言，隐名股东即实际出资人，名义股东因接受隐名股东的出资，在名义上享有公司股权。最高人民法院于2月16日出台的最新《公司法》司法解释三对隐名股东与名义股东之间的关系作出了一些规定，有不少法律界人士认为，这是我国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了隐名股东的权利。

       一、股权代持协议的效力
       司法解释（三）肯定了股权代持协议具有法律效力，即：对于隐名股东与名义股东之间订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无合同法规定的关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。
       而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》[简称规定（一）]则明确规定在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。因名义股东违约给隐名股东造成损失的，应负赔偿责任。

       二、投资权益的归属
        因隐名股东为实际出资人，根据隐名股东与名义股东之间的协议，投资收益应当归隐名股东所有。司法解释据此明确投资收益的归属，并强调名义股东以股东名册记载、公司登记机关登记为由否认隐名股东权益的，法院不予支持。
       外投资企业领域，隐名股东请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的，法院予以支持。

       三、隐名股东的显名
       一方面为防范名义股东侵害隐名股东权益，另一方面考虑到公司稳定性及公司与股东利益，在为隐名股东“正名”的问题上，司法解释（三）采折中态度，规定满足一定条件隐名股东可以显名：隐名股东应经公司其他股东（不包括名义股东在内）过半数同意，方可请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。
       隐名股东要确认为外商投资企业的股东条件更为严格，规定（一）中明确为隐名股东需同时满足1、已实际出资；2、得到名义股东外的其他股东的认可；3、其变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

四、名义股东擅自处分股权行为的效力
名义股东未经隐名股东同意，将登记于其名下的股权转让、质押或以其他形式处分，隐名股东可以请求法院认定该处分股权行为无效。但是股权受让人符合物权法（106条）关于善意取得的规定，该股权转让行为应当有效；对于因股权转让造成隐名股东损失的，其可向名义股东请求赔偿。

       五、出资瑕疵时，名义股东对公司债务的补充清偿责任
       为�；ど埔庹ㄈ说睦�，公司债权人可以向名义股东主张其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，不因其未实际出资而受影响；名义股东承担责任后可向隐名股东追偿。
       总的来说，司法解释三和规定（一）出台的意图并非是鼓励隐名投资，而是对现实中客观存在的隐名投资现象予以规制，隐名投资仍需谨慎。

（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）

外商投资企业在华清算的税务处理及注意事项

一、外商投资企业非破产清算中的税务处理
外商投资企业在非破产清算过程中，将主要涉及两方面的税务问题。一是清算组将负责对企业所欠缴的所有税款进行清理和补缴，经过核算的所欠税款，将按照公司法规定的清偿顺序予以清偿；二是对于在清算过程中所可能产生新的税赋进行清缴。

(一) 关于欠缴税款的清理与补缴

　　1、对企业所得税优惠税款的返还
为了吸引外资进入我国投资，1991年我国颁布了《外商投资企业和外国企业所得税法》，根据该法第八条规定，对经营期限在十年以上的外商投资企业设置了“两免三减半”的优惠政策。尽管该法已经被2008年《企业所得税法》所取代，但是对于2008年之前所成立的外商投资生产型企业，其在成立之初可能已经享受到了税收优惠政策，如果其成立不满十年而提前解散的，则按照《关于国家税务总局关于政府关停外商投资企业所得税优惠政策处理问题的批复》（国税函[2010]69号，以下简称优惠政策处理批复）规定，相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠而被免除或减免的企业所得税。

　　 2、再投资退税
《外商投资企业和外国企业所得税法》第十条规定：外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于五年的，经投资者申请，税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税40%税款，国务院另有优惠规定的，依照国务院的规定办理；再投资不满五年撤出的，应当缴回已退的税款。
因此，外国投资者以其从中国境内的外商投资企业取得的税后利润，再投资其他项目或者增资的过程中，如果其经营期限或投资期限少于5年而提前终止投资项目，比如公司解散的，则其已退的40%税款应当缴回。

　　 3、购买设备时所抵免的税款的补缴
同样按照上述《优惠政策处理批复》的规定，若外商投资企业和外国企业依照原《财政部国家税务总局关于外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税有关问题的通知》（财税字[2000]049号）有关规定将已经享受投资抵免的2007年12月31日前购买的国产设备，在购置之日起五年内出租、转让，不论出租、转让行为发生在2008年1月1日之前或之后的，均应在出租、转让时补缴就该购买设备已抵免的企业所得税税款。
也就是说，如果外商投资企业设立时因购买国产设备而抵免了企业所得税的，同时在五年内因企业解散而转让该设备的，则已抵免的税收应当补缴。

　　 4、地方的财政优惠政策的返还
在外商投资实务中，很多地方政府为了吸引外资，往往会给予一些财政上的优惠政策（比如返还一定比例的地税），同时就优惠政策的享受条件（比如最短投资期限）进行约定。
假设已经享受了优惠政策的外商投资企业在不满约定的投资期限之前予以解散的，其已经享受的优惠政策也极可能在清算过程中被要求交回地方政府。

　　 5、未缴税款的清理
在清算开始时，有可能部分税收还没有到申报的期限，故外商投资企业尚余部分的税款没有缴纳。因此在清算过程中，此部分应缴但未缴得税款应当予以清缴。

(二) 对于清算过程中所可能产生新的税赋的清缴

在清算过程之中，一般都会有大量的资产进行处理，同时还有一些人员需要遣散，故此过程中将会产生新的税赋。在清算完成之前，这些部分的税收也必须予以清缴。

　　 1、资产处理过程中的税赋
清算过程中资产处理的税赋问题，与企业日常经营中进行资产处理在税收承担上并没有太大的差异。
但是，对于一些特殊资产的处理，除了一般的税赋外，还可能会被要求补缴额外的税款。比如海关监管下的一些进口货物或者设备，原则上这些监管货物需要在监管年限届满后复出口，但如果经海关核准出售、转让时，就应当按照其使用时间折旧估价，补征进口关税和进口环节增值税。

　　 2、个人所得税问题
按照劳动合同法相关规定，清算企业的员工在遣散过程中，应当向被遣散员工支付一定金额的经济补偿金。而员工领取经济补偿金时，清算企业需要根据实际情况确认是否需要代扣代缴个人所得税。
按照《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税【2001】第157号）规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资 3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发［1999］178号）的有关规定，计算征收个人所得税。因此，清算企业需要根据员工的补偿金数额来确定是否需要为其代扣代缴个人所得税。

　　 3、关于外国企业所得税缴纳问题
       在2008年1月1日之前，外方投资者对于其在中国境内投资所分配的利润免征所得税，而在此之后，外国投资者同样需要缴纳所得税。因此，外资企业清算时，如有未分配利润需要支付给外国投资者，则外国投资者也需要承担相应的税赋。
       笔者注意到，财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）中表示，2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税。
       因此，外资企业在清算过程中，应当分清未分配利润是来源于2008年之前，还是来源于2008年之后。对于来源于2008年之前的部分利润，则投资方无需承担企业所得税，对于来源于2008年之后的部分利润，则需要承担所得税。

      二、外商投资企业破产清算中的税务处理
       外商投资企业的破产清算过程中的税务处理，同样需要注意上述提及的一些问题。以下内容中，笔者将针对破产清算税务处理中所需要特别注意的事项进行分析。
      众所周知，普通清算一般是在企业资产大于负债的情况下所进行的清算，因此，不存在不能偿付所欠税款的问题。在此情况下，普通清算过程中产生的税赋都必须全额征缴，不会造成应纳税额的少缴。然而，如果外商投资企业因资不抵债而进入破产清算程序，则确定税款清偿的顺序就十分重要。
       根据《破产法》第一百一十三规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。那么，在破产财产的处理过程中所产生的税款是属于破产费用还是破产人所欠税款便至关重要。
       笔者认为，企业破产管理人在转让破产企业的固定资产、无形资产等获得变价收入时，发生了应税行为，产生了纳税义务，该新增加的税收是为了实现破产债权人的共同利益，是伴随着资产的处置而发生的，所以，这部分新增加的税款属于破产费用，应当从处置破产财产所取得的价款中优先支付。

（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）

外商投资中集体所有土地的使用权出资、入股问题探析

      在中外合资合作过程中，合作中方是否可以集体所有土地的使用权作为对合资合作公司的出资、入股问题，随着城市建设用地日益稀少，为越来越多的外商投资者关注。
       根据《中华人民共和国土地管理法》（“《土地管理法》”）六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。故在正常情况下，集体所有土地的使用权不可以在公司设立时对公司出资、入股的。
       《土地管理法》对于集体所有的土地的使用权用以出让、转让、出租用于非农业建设除了六十三条以外，还有一种例外情况：《土地管理法》六十条规定：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
       《土地管理法》六十条的规定为集体所有土地的土地使用权对公司出资、入股开辟了一条道路，并且在不改变土地所有权的情况下，可以较大地维护农民利益，不同于国家征收的方式，农村集体经济组织拥有股权，并因此可以获得一个长期的利益保障。当然，在实践中，也会遇到一定的限制，对于外商投资者存在一定的风险。
       1、集体建设用地必须符合一定条件。根据《土地管理法》六十条的规定，用以出资或者入股的集体所有土地必须是乡镇土地利用总体规划确定的建设用地，并且经过审批，若涉及占用农用地的，必须依照《土地管理法》四十四条的规定办理农用地转用审批手续。《土地管理法》四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续…在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
       2、出资、入股的主体只能是农村集体经济组织。
       3、投资入股的只能是集体建设用地的使用权，而非所有权。建设用地的所有权仍然保留在农村集体经济组织中。
从程序上讲，集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。
       在实践中，部分地方政府对集体建设用地使用于旅游、商业等用途的，还有特别规定，比如：“广东省集体建设用地使用权流转管理办法”规定，“集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行�！�
       总之，在集体建设用地使用权投资入股的问题上，仍需十分谨慎，需要对国家及当地的法律、政策全面了解后方可制作相应的方案。

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首席主持律师：上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

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