《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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Robin Gerosky Kaptzan女士加入和华利盛律师事务所担任法律顾问
★ 新 法 快 递
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最高人民法院关于实施《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》有关问题的通知
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最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知
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关于进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围、从业人员及营业面积规定的通知、关于台湾居民在大陆部分省市申办个体工商户登记管理工作的意见
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最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定
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★ 律 师 实 务
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最高院公布指导性案例解释何为“公司经营管理发生严重困难”
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“LVMH险成烹饪锅商标案”看商标同名争议解决策略
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★ 重庆分所专栏
事务所动态
Robin Gerosky Kaptzan女士加入和华利盛律师事务所担任法律顾问
Robin Gerofsky Kaptzan于近期加入和华利盛担任法律顾问。Robin女士是美国纽约注册律师，拥有超过25年的商业和法律执业经验，在外商投资、并购、重组、合规、公司管理、劳动者雇用和知识产权以及商业、劳动和其他争议和仲裁方面经验颇丰，曾为许多国家的各类大中小型企业、美国上市公司和跨国公司提供法律服务，并在美国从事商事诉讼长达9年之久。此外，Robin女士还曾发表许多文章，经常在重要场合做专业演讲，同时也是美国律师协会中国委员会联席主席和美国律师协会上海律师协会联络人。
新法快递
最高人民法院关于实施《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》有关问题的通知
2011年9月7日，最高人民法院发布了《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》 （法释〔2011〕21号，自2012年1月1日期实施，以下简称“若干规定”），若干规定就人民法院委托评估、拍卖机构进行评估、拍卖工作涉及的相关事项和环节进行了明确。2012年2月6日，最高人民法院发布了关于实施《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》有关问题的通知（法[2012]30号，以下简称“通知”），就司法委托评估、拍卖中涉及的重要问题作了进一步明确规定。
《通知》规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据司法委托评估、拍卖财产的价值和拍卖标的的实际情况，确定参加司法委托评估、拍卖活动机构的资质等级范围。
《通知》在《若干规定》的基础上，进一步明确了对外委托拍卖案件，须在“人民法院诉讼资产网”上发布拍卖公告，公示评估、拍卖相关信息和结果，法律法规另有规定不需向社会公开的除外。
对于涉及“国有资产”的司法委托拍拍，《通知》进一步明确，司法委托拍卖标的为国有及国有控股企业的资产及其权益，人民法院委托拍卖机构后，通过省级以上国有产权交易机构的国有产权产易平台依照相关法律法规和司法解释进行拍卖，法律法规另有规定的除外。 （全文）
最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知
2012年02月15日，最高人民法院发布关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知（法[2012]40号，以下简称“通知”），自发布之日起实施。通知就有关涉及房地产纠纷、民间借贷、劳动争议等社会热点和关乎民生的争议问题提出了意见和建议。
1. 房地产纠纷
《通知》要求，结合案件具体情况，准确界定合同效力，依法确定当事人的权利义务。要严格适用情事变更原则，正确认定变更的情事与正常的市场风险、交易风险之间的界限，提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性与可信赖性，促进房地产市场健康发展。
2. 民间借贷案件
《通知》要求，依法准确认定民间借贷行为效力，正确划分合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪行为的界限；要正确分析当事人诉讼请求的实质，判断当事人有关约定的效力，�；ず戏ǖ拿窦浣璐形约暗笔氯说暮戏ㄈㄒ�，促进实体经济发展。要加强对借据真实性的审查，进一步明确举证责任的分配，加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度。 (全文）
建设用地容积率管理办法
2012年02月17日，住房和城乡建设部颁布了《建设用地容积率管理办法》（自2012年3月1日起实施，以下简称“管理办法”），《管理办法》对在城市、镇规划区内以划拨或出让方式提供国有土地使用权的建设用地的容积率管理制定了相应的管理制度。
1. 土地使用权出让合同中的容积率
《管理办法》要求，以出让方式提供国有土地使用权的，“容积率”等规划条件的确认应当作为国有土地使用权出让的前提条件，同时，容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效。
2. 容积率不得随意调整
《管理办法》明确，任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定进行，不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率。
在国有土地使用权划拨或出让前需调整控制性详细规划确定的容积率的，遵照《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第二十条的规定执行。
3. 容积率调整的条件变化
《管理办法》明确规定，经确定的容积率只有在符合一定条件时方可进行调整。《管理办法》第七条规定，国有土地使用权一经出让或划拨，任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率。符合下列情形之一的，方可进行调整：
（1） 因城乡规划修改造成地块开发条件变化的；
（2） 因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的；
（3） 国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的；
（4） 法律、法规规定的其他条件。
4. 申请调整容积率而不按期开工，视为土地闲置
《管理办法》第十三条规定，因建设单位或个人原因提出申请容积率调整而不能按期开工的项目，依据土地闲置处置有关规定执行。的损害赔偿责任。 （全文）
中央企业境外投资监督管理暂行办法
2012年3月18日，国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（自2012年5月1日实施，以下简称“暂行办法”），对中央企业的境外投资行为予以规范。
《暂行办法》事实在是在目前已有的境外投资法律框架下，针对中央企业这一特殊主体而设定的专门规定。
1. 中央企业的境外投资
《暂行办法》规定，本办法所称“境外投资”，是指中央企业及其各级独资、控股子企业（以下简称各级子企业）在我国境外以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的固定资产投资、股权投资等投资行为
2. 中央企业境外“主业投资”的备案
《暂行办法》第六条规定，中央企业境外投资管理制度应当报国资委备案。列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，国资委实行备案。未列入中央企业年度境外投资计划，需要追加的主业重点投资项目，中央企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案。
3. 中央企业境外“非主业投资”的核准
《暂行办法》规定，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。中央企业应向国资委报送下列核准材料：
（1）申请核准非主业投资的请示；
（2）中央企业对非主业投资项目的有关决策文件；
（3）非主业投资项目可行性研究报告、尽职调查等相关文件；
（4）非主业投资项目风险评估、风险控制和风险防范报告；
（5）其他必要材料。
国资委依据相关法律、法规和国有资产监管规定，主要从非主业投资项目实施的必要性、对企业发展战略和主业发展的影响程度、企业投资承受能力和风险控制能力等方面予以审核，在20个工作日内出具书面意见。 （全文）
进口食品境外生产企业注册管理规定
2012年3月22日，国家质量监督检验检疫总局发布《进口食品境外生产企业注册管理规定》（自2012年5月1日实施，以下简称“管理规定”），《管理规定》就向中国输出食品的境外生产、加工、储存企业（以下统称进口食品境外生产企业）的注册及其监督管理作出了规范。
1. 进口食品境外生产企业注册的行政管理机构
《管理规定》明确，国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）统一管理进口食品境外生产企业注册工作。
国家认证认可监督管理委员会（以下简称国家认监委）组织实施进口食品境外生产企业的注册及其监督管理工作。
2. 进口食品境外生产企业注册的条件
《管理规定》第六条规定，进口食品境外生产企业注册条件：
（1）企业所在国家（地区）的与注册相关的兽医服务体系、植物保护体系、公共卫生管理体系等经评估合格；
（2）向我国出口的食品所用动植物原料应当来自非疫区；向我国出口的食品可能存在动植物疫病传播风险的，企业所在国家（地区）主管当局应当提供风险消除或者可控的证明文件和相关科学材料。
（3）企业应当经所在国家（地区）相关主管当局批准并在其有效监管下，其卫生条件应当符合中国法律法规和标准规范的有关规定。
3. 注册有效期
《管理规定》明确，注册有效期为4年。境外食品生产企业需要延续注册的，应当在注册有效期届满前一年，通过其所在国家（地区）主管当局或其他规定的方式向国家认监委提出延续注册申请。逾期未提出延续注册申请的，国家认监委注销对其注册，并予以公告。 （全文）
关于台湾居民在大陆部分省市申办个体工商户登记管理工作的意见、关于进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围、从业人员及营业面积规定的通知
2012年3月26日、3月30日，国家工商总局先后发布了《关于台湾居民在大陆部分省市申办个体工商户登记管理工作的意见》、《关于进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围、从业人员及营业面积规定的通知》（以下简称“通知”），《意见》和《通知》分别对于台湾居民以及香港、澳门永久性居民中的中国公民（以下简称港澳居民）在内地申办个体工商户的相关标准和条件予以了进一步放宽。
《意见》就台湾居民来大陆申办个体工商户的登记管理工作提出了相关意见。
1. 简化台湾居民申请登记个体工商户的登记手续
《意见》明确，自2012年1月1日起，台湾居民在北京、上海、江苏、浙江、福建、湖北、广东、重庆、四川等九省市申请登记为个体工商户，无需经过外资审批，由经营所在地的县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门（以下简称“登记机关”）依照国家有关法律、行政法规和规章直接予以登记。 （全文）
最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定
2012年3月26日，最高人民法院发布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称“规定”），规定就市、县级人民政府申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定（以下简称征收补偿决定）案件涉及的相关问题予以了说明和明确。
1. 案件的管辖
《规定》明确，申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。
同时，人民法院应当自立案之日起三十日内作出是否准予执行的裁定；有特殊情况需要延长审查期限的，由高级人民法院批准。
2. 不准予执行的情形 （全文）
教育部办公厅关于加强涉外办学规范管理的通知
教育部办公厅于2012年3月29日发布《关于加强涉外办学规范管理的通知》（教外厅[2012]2号，以下简称“通知”），对涉外办学事项提出了如下主要意见。
1. 提高校际交流学生培养项目的管理水平。
《通知》要求，涉外办学机构要加强对国外高校的深入了解，签订规范的交流协议，在招生、教育教学计划、学籍档案、培养方案、学制年限、课程设置、教学内容、学分互认、证书颁发等方面，要依法做出明确约定并严格执行，提高培养质量和校际交流合作水平。
2. 把握中外合作办学的政策界限。
《通知》要求，举办中外合作办学机构或项目，要严格按照《中外合作办学条例》及其实施办法和有关规范性文件的要求，履行相应的许可程序，经批准后方可开展中外合作办学活动。要准确把握中外合作办学的政策界限，不得以中外合作办学名义举办专升本项目、留学预科班等涉外办学项目。
3. 严格对境外学位证书的认证程序和标准。
《通知》要求，相关机构要严格按照对境外学位证书发放、取得和认证工作的要求，规范境外证书的认证程序和标准，维护学历学位证书制度的严肃性。 （全文）
最高人民法院发布第二批指导性案例
继去年12月20日发布第一批指导性案例后，最高人民法院于2012年4月13日发布了第二批指导性案例。
此次发布的4个指导案例，行政和民事案例各2个。其中指导案例5号是一个规范工业盐管理的典型案例，该指导案例进一步明确，地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。这不仅对工业盐管理，对其他方面的行政管理也有参照意义。指导案例6号从立法本意出发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚也列入必须举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法行政意义重大。指导案例7号涉及抗诉、当事人撤诉和民事诉讼法第140条裁定适用范围等法律适用问题，对尊重和保障当事人合法民事权益和诉讼权利，维护生效裁判的稳定性，实现案结事了人和，促进和谐社会建设具有重要意义。指导案例8号是准确适用公司法第183条、妥善处理公司僵局问题的典型案例，既严格限定了公司解散的条件，又依法�；ち斯啥ɡ欣诠娣豆局卫斫峁�，促进市场经济健康发展。
请见本期简报律师实务板块徐劲科律师对《第二批指导性案例》中指导案例8号案件的解析文章。同时本所将继续关注最高发布不时发布的指导性案例，并会就其中的典型案例予以解析和点评。 （全文）
上海市著名商标认定和�；ぐ旆�
2012年3月14日，上海市政府发布了《上海市著名商标认定和�；ぐ旆ā罚ㄗ�2012年5月1日起实施，以下简称“办法”），对上海市著名商标认定和保护予以了规范和明确。
根据《办法》规定，上海市著名商标（以下简称“著名商标”），是指相关公众知晓、在本市市场上享有较高声誉并依照本办法规定予以认定的商标。上海市工商部门组织设立的著名商标评审委员会（以下简称“评审委员会”），负责著名商标认定的评审工作。
1. 著名商标认定的基本原则
《办法》规定，著名商标的认定申请，实行自愿原则。著名商标的认定，遵循“公开、公平、公正”的原则。
2. 著名商标认定的条件
《办法》规定，符合下列条件的，商标注册人可以申请认定著名商标：
（1）商标注册人是具有本市户籍或持有本市居住证的自然人，或是依法在本市设立的法人、其他组织；纠纷。
（2）商标权属无争议，在中国境内注册满2年并实际使用满3年，在相关公众中具有较高知名度；
（3）使用该商标的商品质量可靠、安全，具有良好的市场信誉；
（4）使用该商标的商品近3年销售额、利润、税金等主要经济指标在本市同行业中居领先地位；
（5）商标注册人和使用人已建立商品质量投诉和纠纷处理制度且运行良好；
（6）商标注册人已建立商标使用和管理制度且运行良好；
（7）商标注册人和使用人近3年未发生严重违法行为。
非营利性质的商标注册人申请认定著名商标，不适用前款第（四）项规定。
3. 著名商标认定的有效期
《办法》规定，经认定的著名商标有效期为3年，自认定公告发布之日起计算。
4. 著名商标的使用和�；�
《办法》明确，著名商标所有人和使用人可以在经认定的商品（以下称“著名商标商品”）包装、装潢和广告等载体上使用“上海市著名商标”的字样和标识；其他任何单位和个人不得擅自使用“上海市著名商标”的字样和标识。同时，《办法》规定，擅自使用著名商标商品特有的名称、包装、装潢，或使用与著名商标商品近似的名称、包装、装潢，造成与该商品相混淆，使购买者误认为是该商品的，由工商部门依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规予以处理。
5. 著名商标的撤销
《办法》明确，对于不符合�！栋旆ā返诙咛豕娑ㄒ蠛吞跫闹�商标，工商部分有权撤销该等“著名商标”的认定。 （全文）
律师实务
最高院公布指导性案例解释何为“公司经营管理发生严重困难”
我国2005年修订的《公司法》第183条规定了股东在法定条件下可以向法院申请解散公司，该法定条件为“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决�！钡滴裰卸匀绾问视酶锰豕娑ù嬖谥疃嗾�。
2008年5月12日最高人民法院又公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释（二）》)，对于如何适用《公司法》183条作出了详细的解释。按照《公司法司法解释（二）》，如果发生以下任何一种情况的，人民法院应该受理公司解散之诉：
(一) 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
(二) 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
(三) 公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
(四) 经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
由于上述每一种情况均涉及“公司经营管理发生严重困难”，但是在司法解释公布后，对于何为“公司经营管理发生严重困难”，业内仍未有统一意见，特别是对于公司经营亏损是否是认定“公司经营管理发生严重困难”的必备条件，说法不一。而2012年4月9日公布的最高人民法院第8号指导性案例 “林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”明确回答了这个问题。
在该案中，原被告双方为公司各占50%股权的股东，一方为公司法定代表人，另一方为公司总经理。公司章程规定股东会决议须经代表二分之一以上表决权股东通过，特定事项须经三分之二以上表决权股东通过。公司成立四年之后，双方矛盾显现，原告方多次要求召开股东会，但均未能召开。法院审理查明，公司自2006年至2009年均未召开过股东会。原告方要求解散公司，而被告方认为公司运营状态良好，不符合公司解散的条件。
江苏省苏州市中级人民法院曾于2009年12月判决驳回原告诉讼请求，而江苏省高级人民法院于2010年10月终审决定撤销一审判决，依法改判解散涉案公司。本案经最高人民法院审判委员会讨论通过，作为第8号指导性案例予以公布。
根据2010年11月26日公布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，因此，仔细研究最高人民法院公布的指导性案例，对于法律实务工作者处理类似案例具有非常重要的实践意义。
最高人民法院在公布案例时，明确提出：判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为“公司经营管理发生严重困难”。
也就是说，公司是否处于盈利状态，并非法院认定“公司经营管理是否发生严重困难”的前提条件。是否认定“公司经营管理发生严重困难”，主要是要看公司组织机构，即公司股东会、董事会的运作是否形成僵局，是否能够作出有效的股东会、董事会决议。
当然，需要引起注意的是，根据《公司法司法解释（二）》，公司“经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”也属于公司股东可以申请解散公司的法定理由，而什么是“经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”并不是该指导案例回答的问题，仍需要在司法实践中予以探索。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）
由“LVMH险成烹饪锅商标案”看商标同名争议解决策略
【案情简介】
原告法国奢侈品集团Louis Vuitton Moët Hennessy （以下简称“LVMH集团”）于2001年10月17日注册“LVMH“商标，核定使用商品第14类：“贵重金属及其合金以及贵重金属制品或镀有贵重金属的物品、如贵重金属制的艺术品、金银制品（餐具刀、叉和勺除外）”（以下简称“引证商标”）。
2002年4月10日， 香港新元企业有限公司申请注册商标“LVMH”，核定使用商品第21类：“成套的烹饪锅等烹饪工具”（以下简称“被异议商标”）。
LVMH集团在商标局初审公告期间，就针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审理，裁定被异议商标予以核准注册。LVMH集团不服裁定，向商标评审委员会（以下简称“商评委”）申请商标异议复审，商评委认为：（1）两商标指定使用的商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标；（2）LVMH集团提交的证据不足以证明引证其拥有的商标在被异议商标申请注册前已成为我国公众熟知并享有较高声誉的驰名商标，也不足以证明“LVMH”作为其或其子公司的商号已经具有较高的知名度，因此，不能认定被异议商标的注册损害LVMH的驰名商标专用权，或损害LVMH集团或其子公司的商号权；（3）在案的证据亦不能认定被异议商标违反了《商标法》第四十一条第一款、第十条第一款第（八）项的有关诚实信用的规定。据此，2010年，商评委复审裁定被异议商标予以核准注册。同年，LVMH集团将商评委诉至法院，请求法院撤销商评委的前述裁定。
2011年12月，法院一审审理后认为，两家公司的商标均为外文“LVMH”，无具体含义，且字体相同，应判定为相同标识。在核准使用商标的商品方面，虽原材料有所区分，但功能、用途、消费群体等方面具有较大关联性，也应判定为类似商品。新元公司申请注册的商标与LVMH集团拥有的注册商标完全相同，容易导致相关消费者的混淆误认。故法院判决支持原告诉请，撤销商评委的前述裁定。
【律师分析】
本案争议的焦点之一即在于对商标的跨类�；ぁ�
对于商标的跨类�；�，最直接的即为《商标法》第十三条第二款、第三十一条中有关禁止复制、摹仿他人驰名商标和侵犯了他人在先商号权的规定。但就目前司法实践而言，驰名商标认定要求严格，商标争议的时间跨度一般也较大（如LVMH案至今已逾十年），若原告公司力图举证证明其商标为驰名商标，证据的收集难度和举证压力可想而知。
但是，商标的跨类�；な欠裰挥兄っ�商标驰名一途？答案当然是否定的。根据《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，则应由商标局驳回申请，不予公告。然而，不同类别的商品是否即能判定为不类似商品？答案亦是否定的。例如在“啄木鸟”商标争议行政案【(2011)知行字第37号】中，最高人民法院就认为，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，类似商品应从功能、用途、生产部门、销售管道、消费对象等方面，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的角度进行考量。
在LVMH案件中，法院即从两类商品在功能、用途、消费群体等方面具有较大关联性，造成消费者的混淆误认来判定商品类似，支持了LVMH集团的诉求。
因此，商标同名纠纷中，知名商标公司不仅需尽力证明商标驰名，使用商标的商品类似方面也须加以重点考量，从商品功能、用途、生产部门、销售管道、消费对象等相似程度上多做文章。
（作者联系方式：celinechen@hllawyers.com）
劳动合同到期未及时续签的法律责任问题
2007年3月，A员工进入B用人单位工作，2012年初双方第二次签署的劳动合同到期，但B用人单位因为自身原因未及时与A员工续签书面劳动合同，A员工也没有对此提出异议，并继续在B用人单位中工作。近日，B用人单位发现其与A员工的合同早已到期，故希望单方面解雇该员工。于是，B用人单位向笔者进行咨询解雇该员工的合法性、可行性。
对于上述用人单位的问题，笔者认为可分为以下几个方面：1）B用人单位在目前的情况下，是否能够单方面解雇该员工？2）用人单位没有及时续签合同，需要承担哪些法律责任？3）用人单位如何操作可以防止出现更大的法律风险？
最高人民法院于2001年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）以及劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）均确认了事实劳动关系情况下用人单位可以单方面终止合同的权利，但是在2008年《劳动合同法》实施之后，虽然上述两份文件目前均没有被废止，但其所确定的内容已经与我国《劳动合同法》的本质相冲突。我国《劳动合同法》规定，用人单位单方面解除劳动合同均必须具有符合法律规定的条件，如果因用人单位的过错导致没有签署书面劳动合同，在此情况下还允许用人单位单方面终止合同，这对于�；ぴ惫さ娜ㄒ娼植焕�。
因此，笔者认为在此情况下用人单位是否可以单方面终止合同，需要视具体情况而定：1）如果是因为用人单位过错而没有签订书面劳动合同，而用人单位在没有合理的理由的情况下要求单方面终止事实劳动关系，该解雇行为将极可能被认定为违法解雇行为；2）如果用人单位及时提出补签劳动合同，但员工予以拒绝的，则用人单位可以依据劳动者不愿意签订书面劳动合同为由单方面解雇，此时还需要根据员工的工作年限支付经济补偿金；3）如果用人单位及时提出补签劳动合同，如员工拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行劳动关系的，可视为员工单方终止劳动合同，用人单位应当支付员工已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金；4）如果在工作过程中，员工出现《劳动合同法》的法定解除终止情形，用人单位可依据这些情况实施劳动关系的解除、终止。
关于劳动合同到期没有及时续签的法律责任，除了补签书面劳动合同外，《劳动合同法》第八十二条还规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”关于本条所述“自用工之日”，司法实践中存在争议，一种意见认为，用工之日是指双方形成劳动关系的第一天，因此第八十二条规定不适用于续签劳动合同；另外一种意见认为，劳动合同到期后如需继续用工就应当签订新的劳动合同，故劳动合同到期后的第一天也应当是用工之日，如果到期后没有在一个月内续签劳动合同，则应当按照第八十二条规定承担支付双倍工资的责任。笔者倾向于第二种意见，即：如果用人单位自原劳动合同到期后超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同的，则应当向员工每月支付二倍的工资。
笔者认为，用人单位在用工管理方面，应及时跟踪劳动合同期限是否到期、员工是否有意向续签合同等信息，避免疏忽大意造成诸如劳动合同到期未及时续签等类似问题的发生。如果此类问题已经发生，则用人单位应本着诚意的态度，及时与员工联系，发出书面通知要求补签合同，如果员工拒绝补签，则用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如员工拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，则用人单位可以终止劳动关系且无须支付经济补偿金。在前述处理过程中，笔者建议所有文件均应要求员工进行书面签收，或者以挂号信件方式送达，从而保留对用人单位有利的证据。
最后提醒读者注意的是，由于各地对于劳动合同的续签政策有所不同，如果该案件发生在上海，则用人单位在要求员工补签劳动合同时，可以要求补签固定期限劳动合同，但是如果该案件发生在北京，则因为员工已经签署了两次固定期限劳动合同，则用人单位只能要求员工补签无固定期限劳动合同。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
重庆分所专栏
案例解读：公司名称中可以使用“国际投资”字样吗？
【案情简介】
某公司设立过程中，投资人拟将公司名称定为“XX国际投资有限公司”，工商局核名经办人员答复称，这个名称中包含“国际”二字，不能予以核准，要求去掉“国际”二字。工商局经办人员进一步解释，根据国家工商总局《企业名称登记管理实施办法》第十条第二款的规定，在企业名称中间使用“国际”等字样的，该字样应是“行业的限定语”，但事实上并没有“国际投资”这个行业。
投资人听后不理解，说：凭什么说国际投资不是一个行业？现在以国际投资为主营业务的公司很多。我们就是要进行国际性的投资合作活动，名称中没有“国际”二字，将阻碍公司未来的业务发展。
【律师解读】
公司名称预核准手续是公司设立过程中的一个相对简单的步骤，但对投资人而言，名称预核准手续是公司设立的首要步骤，核名之后才能开设临时帐户用于办理出资和验资等手续，才能用经核准的公司名称去申请公司设立所需的前置审批（如有），因此，名称预核准手续对于投资设立公司有很重要的意义，特别是当投资人心仪的名称不能得到核准时，更会给投资人带来困扰。
对于本案中公司名称中是否可以有“国际投资”字样，有两种不同的观点：
比较主要的一种观点是经办此事的工商局提出来的。该工商局认为“国际投资”并不是一个单独的行业，而国际旅游、国际货运代理等是单独的行业，故工商局核准“国际旅游有限公司”、“国际货运代理有限公司”，而不可以核准“国际投资有限公司”。进一步推理，如果不加限制，岂不是所有的企业名称都可以加“国际”了？
另一种观点是，虽然“国际投资”不是国民经济行业分类标准所列的单独的行业，但“投资”是一个行业；《企业名称登记管理实施办法》（以下简称“实施办法”）第十条第二款规定，“在企业名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的，该字样应是行业的限定语”。那么，“国际”也可理解为是“投资”这个行业的限定词，应当允许使用。
上述两种观点都有一定的道理。目前，国内许多地区都核准过一些“国际投资（股份）有限公司”，还有一些地区明确不核准含有“国际投资”字样的企业名称，又有一些地区的工商部门在核准企业名称中的“国际”字样时以领导的审批为主要依据�？杉�，各地的工商主管部分对于此问题的认识是不一致。而 “实施办法”中关于“国际”等字样应当作为行业限定语在公司名称中使用的规定过于简单和笼统，在实践操作中容易引起误解和歧义，需要工商主管部门的进一步确定。
（作者联系方式：: garyjia@hllawyers.com）
法律评论：只有一方盖章的合同成立吗？
【案情简介】
重庆某公司与山东某公司签订“销售合同”，约定付款方式为预付款20%，货到付清余款。
该重庆公司将合同文本一式两份盖章后寄给山东公司，山东公司业务人员回电：因领导出差暂时无法盖章；款项马上付出，请收到款项后尽快发货。该重庆公司收到预付款后立即安排发货，货物送到山东后，该山东公司因故拒绝收货和支付余款，并称合同没有盖章、没有成立！据此，该山东公司要求该重庆公司返还预付款。
该重庆公司询问，该销售合同是否成立？
【法律评论】
类似情形在异地交易中较常见，由于交易双方相距遥远，签约手续往往进行较慢，因此发生了一方还没有盖章，而实际上双方已经开始履行合同的情况（包括支付订金、发货等）。
关于本案销售合同是否成立，有两种观点：
第一种：《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立�！奔蜓灾�，本案合同即使没有签署，但山东公司支付预付款、重庆公司发货的行为，证明双方对于该销售合同是愿意接受的。签字盖章只是形式问题，应当尊重当事人的真实意思。
第二种：山东公司支付预付款，重庆公司接受，但该预付款只是合同金额的一小部分，因此不能认定为山东公司履行了主要义务，不能适用上述法律规定。
本案还有一个关键问题是，对于山东公司业务人员回电的内容，重庆公司难以证明。
综上，先履约，后完善签约手续，尽管事出有因，但后患无穷；法律领域还存在很多不同法学家、法官各自意见不一的问题，导致诉讼案件的结果存在不确定性，甚至出现“同案不同判”的情况。作为企业，应尽量避免这种风险。在本案中，如果该重庆公司确实希望灵活处理达成销售，则应当要求该山东公司的业务人员以电子邮件等较易查证的方式对合同内容予以确认，这样就可以既达成销售，又相对较好地防范了风险。
（作者联系方式：: garyjia@hllawyers.com）
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