《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 快 递
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商务部 外汇局关于进一步完善外商投资性公司有关管理措施的通知
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基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法及关于实施《试点办法》的规定
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关于印发药物Ⅰ期临床试验管理指导原则（试行）的通知
★ 律 师 实 务
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微博时代如何说话（二）——转发微博也可构成名誉侵权
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事务所动态
新法快递
关于促进股权投资企业规范发展的通知
国家发展改革委办公厅于2011年11月23日发布了《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。《通知》实施前设立的股权投资企业及其受托管理机构，应当在本通知发布后3个月内按照《通知》有关规定到备案管理部门备案。
根据《通知》，股权投资企业应当遵照《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》有关规定设立；以公司形式设立的股权投资企业，可以通过组建内部管理团队实行自我管理，也可采取委托管理方式将资产委托其他股权投资企业或股权投资管理企业管理。在资金募集方面，股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介，如通过在媒体（包括各类网站）发布公告、向社会散发传单、向公众发送手机短信及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等）。在投资领域方面，限于非公开交易的股权，闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品；投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策。外资股权投资企业进行投资，应当依照国家有关规定办理投资项目核准手续。
在健全股权投资企业风险机制方面，《通知》提出：（1）股权投资企业的资金运用应当合理分散投资，降低投资风险。股权投资企业不得为被投资企业以外的企业提供担保；（2）股权投资企业及其受托管理机构的公司章程或者合伙协议等法律文件，应当载明业绩激励机制、风险约束机制，并约定相关投资运作的决策程序。股权投资企业可以约定存续期限；（3）股权投资企业可以通过相关约定对其受托管理机构运用股权投资企业的资本开展投资运作的情况进行检查和评估；（4）股权投资企业的资产应当委托独立的托管机构托管，除非所有投资者一致同意可以免于托管。
关于受托管理机构，《通知》明确了其职责，并规定受托管理机构应当公平对待其所管理的不同股权投资企业的财产，不得利用股权投资企业财产为股权投资企业以外的第三人牟取利益。如果发生托管理机构解散、破产或者由接管人接管其资产的、丧失管理能力或者严重损害股权投资企业投资者利益的、或者持有一定比例以上股权投资企业权益的投资者要求受托管理机构退任的，受托管理机构应当退任。
股权投资企业除应当按照公司章程和合伙协议向投资者披露投资运作信息外，还应当于每个会计年度结束后4个月内，向备案管理部门提交年度业务报告和经会计师事务所审计的年度财务报告。如果在投资运作过程中发生《通知》中规定的五类重大事件的，应当在10个工作日内，向备案管理部门报告，这些重大事件包括修改股权投资企业或者其受托管理机构的公司章程、合伙协议和委托管理协议等文件、股权投资企业或者其受托管理机构增减资本或者对外进行债务性融资，等等。
关于备案的问题，《通知》要求股权投资企业除下列两种情形外，均应当按照本通知要求，在完成工商登记后的1个月内，申请到相应管理部门备案：（1）已经按照《创业投资企业管理暂行办法》备案为创业投资企业。（2）由单个机构或单个自然人全额出资设立，或者由同一机构与其全资子机构共同出资设立以及同一机构的若干全资子机构出资设立。资本规模（含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模）达到5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在国家发展和改革委员会备案；资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在省级人民政府确定的备案管理部门备案。股权投资企业采取自我管理方式的，由股权投资企业负责申请办理备案手续；股权投资企业采取委托管理方式的，由其受托管理机构负责申请办理备案手续。 （全文）
关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见
国家工商行政管理总局于2011年11月28日发布了《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》明确支持公司采取多种方式合并分立重组，因公司合并、分立申请办理公司登记，自公告刊登之日起45日后，申请人可以同时申请办理公司注销、设立或者变更登记。其中，不属于同一登记机关管辖的，相关登记机关应当加强登记衔接。
因合并而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由合并协议约定，但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。合并各方之间存在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。因合并、分立而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议、分立决议或者决定约定。
因合并而解散或者分立的公司持有其他有限责任公司股权的，应当在合并协议、分立决议或者决定中载明其持有股权的处置方案。处置方案中载明通过股权转让或者减资方式退出的，应当在公司合并、分立前办理股权所在有限责任公司的股东转让股权或者注册资本、实收资本变更登记；处置方案中载明股权归属于存续或者新设的公司的，可以在公司合并、分立后办理股权所在有限责任公司的股东变更登记。 (全文）
商务部 外汇局关于进一步完善外商投资性公司有关管理措施的通知
商务部、外汇局于2011年12月8日发布了《关于进一步完善外商投资性公司有关管理措施的通知》（以下简称《通知》），于发布之日起施行。
根据《通知》，除外商投资性公司外，对其他各类型企业均不得标注“投资性公司”或“投资控股”等类似名称。外商投资性公司的境内贷款不得用于境内再投资。
外商投资性公司可将其在中国境内获得的人民币利润、先行回收投资、清算、股权转让、减资的人民币合法所得，经所在地外汇局核准后，直接用于境内投资；外国投资者也可将其上述合法所得向投资性公司注册资本出资（或增资）后开展境内投资。外商投资性公司申请办理境内投资核准手续，应向外汇管理部门提供规定的材料；经所在地外汇局审核无误并出具核准件后，外商投资性公司可将相应人民币资金直接划转至所投资企业，或先划转至外商投资性公司再转汇至所投资企业。 （全文）
基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法及关于实施《试点办法》的规定
证监会、中国人民银行、国家外汇局于2011年12月16日发布了《基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》（以下简称《试点办法》）和《关于实施<试点办法>的规定》（以下简称《规定》），自发布之日起施行。
《试点办法》适用于境内基金管理公司、证券公司的香港子公司（以下简称香港子公司），运用在香港募集的人民币资金投资境内证券市场的行为。
香港子公司投资境内证券市场须经中国证监会批准，并取得国家外汇管理局批准的投资额度。香港子公司开展境内证券投资业务试点，应当委托具有合格境外机构投资者托管人资格的境内商业银行负责资产托管业务，委托境内证券公司代理买卖证券。
香港子公司申请开展在香港募集人民币资金境内证券投资业务试点，应当具备《试点办法》规定的条件，并应报送申请报告、机构注册证明复印件、香港证券监管部门核发的资产管理业务许可证复印件、申请人及其境内母公司最近3年是否受到所在地监管部门处罚的说明等材料。中国证监会对香港子公司的境内证券投资业务资格进行审核，自收到完整的申请文件之日起60日内作出批准或者不予批准的决定。取得境内证券投资业务资格的香港子公司应持相关材料向国家外汇局申请投资额度。
香港子公司若变更境内托管人、变更机构负责人、调整股权结构、调整注册资本、吸收合并其他机构、涉及重大诉讼及其他重大事件、或在境外受到重大处罚的，应当在5个工作日内报告中国证监会、人民银行和国家外汇局。 （全文）
《规定》就《试点办法》中的一些问题进行了进一步的明确。试点机构在经批准的投资额度内，可以投资于在证券交易所挂牌交易的股票、债券、权证，证券投资基金和中国证监会、中国人民银行允许的其他金融工具。试点机构可以参与新股发行、可转换债券发行、股票增发和配股的申购。 （全文）
关于《对外承包工程项目投标（议标）管理办法》
商务部、银监会、保监会于2011年12月7日发布了《关于<对外承包工程项目投标（议标）管理办法>》（以下简称《办法》），于2012年1月15日起施行。
依法取得对外承包工程资格的企业或其他单位以投标或议标方式承包合同报价金额不低于500万美元的境外建设工程项目，应当在对外投标或议标前按照《办法》规定办理对外承包工程项目投标（议标）核准（以下简称对外承包工程项目核准）。对外承包工程项目是指中国的单位承包境外建设工程项目，包括咨询、勘察、设计、监理、招标、造价、采购、施工、安装、调试、运营、管理等活动。
商务部负责对外承包工程项目核准工作。对外承包工程的单位应当通过对外承包工程项目数据库系统申请对外承包工程项目核准，申请核准应当提供以下材料：项目情况说明；中国驻项目所在国使馆（领馆）经商机构出具的意见；有关商会出具的意见；需境内金融机构提供信贷或信用保险的项目，需提交境内金融机构出具的承贷或承保意向函。
中国驻项目所在国使馆（领馆）经商机构应当在对外承包工程的单位提出申请后通过对外承包工程项目数据库系统提出明确意见。有关商会应当在中国驻项目所在国使馆（领馆）经商机构出具意见后通过对外承包工程项目数据库系统提出明确意见。商务部在收到完备材料之日起3个工作日内予以审查。符合条件的，予以网上核准，并向申请单位颁发《对外承包工程项目投标（议标）核准证》。
具有下列情形之一的，不予办理对外承包工程项目核准：（一）申请单位受到商务部或者其他部门暂停经营对外承包工程或相关业务的处罚尚未期满；（二）申请核准前3年内因实施对外承包工程项目的不规范经营行为或重大失误给中国与项目所在国双边关系和经贸合作造成严重影响；（三）申请核准前3年内参加对外承包工程项目投标（议标）时擅自以中国政府或者金融机构的名义对外承诺融资；等等。 （全文）
关于小型微利企业所得税优惠政策有关问题的通知
财政部、国家税务总局于2011年11月29日发布了《关于小型微利企业所得税优惠政策有关问题的通知》（以下简称《通知》）。
根据《通知》，自2012年1月1日至2015年12月31日，对年应纳税所得额低于6万元（含6万元）的小型微利企业，其所得减按50%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税。 （全文）
企业劳动争议协商调解规定
人力资源与社会保障部于2011年11月30日发布了《企业劳动争议协商调解规定》（以下简称《规定》），自2012年1月1日起施行。
《规定》明确，企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会提出。劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。
《规定》同时对对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限及和解协议效力等作出明确规定。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
《规定》还明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会，调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等。发生劳动争议，当事人可以口头或者书面形式向调解委员会提出调解申请。双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书；若未按前条规定提出仲裁审查申请，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 （全文）
关于实施《化妆品命名规定》有关事宜的通知
国家食品药品监督管理局于2011年12月12日发布了《关于实施<化妆品命名规定>有关事宜的通知》，明确了在《化妆品命名规定》发布实施前已批准或备案使用的产品名称或商标名，原则上可继续使用，存在严重误导、欺骗消费者情况的除外�！痘逼访娑ā肥怯晒沂称芬┢芳喽焦芾砭钟�2010年5月2日发布和实施的。 （全文）
移动互联网恶意程序监测与处置机制
工信部于2011年12月9日发布了《移动互联网恶意程序检测与处置机制》(以下简称《机制》)，自2012年1月1日起施行。
移动互联网恶意程序是指运行于包括智能手机在内的具有移动通信功能的移动终端之上，存在窃听用户通话、窃取用户信息、破坏用户数据、擅自使用付费业务、发送垃圾信息、推送广告或欺诈信息、影响移动终端运行、危害互联网网络安全等恶意行为的计算机程序。
《机制》适用于移动互联网恶意程序及其控制服务器、传播服务器的监测和处置�！痘啤饭娑�，国家计算机网络应急技术处理协调中心（以下简称CNCERT）受工业和信息化部委托，负责对移动互联网恶意程序样本进行认定命名，对移动互联网恶意程序进行监测、分析、通报，协调处置传播服务器、控制服务器和攻击源。依据《移动互联网恶意程序描述格式》行业标准开展移动互联网恶意程序的认定和命名工作，由各单位对恶意程序样本进行初步分析，并将信息汇总到CNCERT，由CNCERT统一认定和命名。移动通信运营企业负责本企业网内恶意程序的样本捕获、监测处置和事件通报，CNCERT负责恶意程序跨网监测、汇总通报和验证企业处置结果。根据移动互联网恶意程序造成的用户通信费用损失和每日受感染手机号码数量划分事件等级。
移动互联网恶意程序事件分为特别重大、重大、较大、一般共四级。
在�；ひ贫没Ю娣矫妫豆娑ā访魅妨艘韵录傅悖阂皇荂NCERT认定恶意程序后，各单位根据认定结果各自开展监测，并对发现的恶意程序控制服务器进行处理，切断其对用户手机的远程控制，使用户免受更大侵害。二是根据监测结果，发生较大及以上等级的恶意程序事件时，要求移动通信运营企业向本单位服务的手机用户进行信息提示和查杀技术咨询。三是对于涉嫌制作、传播恶意程序或利用恶意程序牟利的移动互联网服务供应商和其他合作伙伴，要求移动通信运营企业根据协议，对其进行处理，并报政府管理机构依法处罚，以打击不法行为。 （全文）
关于印发药物Ⅰ期临床试验管理指导原则（试行）的通知
国家食品药品监督管理局于2011年12月2日发布了《关于印发药物I期临床试验管理指导原则（试行）的通知》（以下简称《指导原则》），自发布之日起施行。
《指导原则》适用于Ⅰ期试验，旨在为Ⅰ期试验的组织管理和实施提供指导。人体生物利用度或生物等效性试验应参照本指导原则。
《指导原则》要求试验之前，申办者和研究方签署具有中国法律约束力的委托合同。在合同中明确试验内容和进度、双方责任和义务、委托研究经费额度，保密原则、受试者保险、受试者补偿或赔偿原则、试验暂停和终止的原则和责任归属、知识产权界定、发表论文方式等。研究室或实验室不可将试验工作转包；如果不能完成部分工作，应事先由申办者与其他相关机构签署相关委托合同。
申办者应建立评价药物临床试验机构的程序和标准，选择、委托获得资格认定的I期试验研究室进行Ⅰ期试验，并应建立质量保证体系，对I期试验的全过程进行监查和稽查，确保临床试验的质量，保障受试者的权益与安全。
《指导原则》对Ⅰ期试验研究室提出了相关要求：（1）其应设有足够的试验病房，也可以设有临床试验生物样本分析实验室。试验病房应符合本指导原则的要求，实验室应符合《实验室管理指南》的要求；（2）应配备研究室负责人、主要研究者、研究医生、药师、研究护士及其他工作人员。所有人员应具备与承担工作相适应的专业特长、资质和能力；（3）应有相应的人员培训和考核管理制度；（4）建立保障健康与安全的管理制度；（5）有满足I期试验需要的场所和设施、应根据工作需要配备相应的仪器设备，并进行有效的管理，确保仪器设备准确可靠。
《指导意见》还要求Ⅰ期试验研究室制订相应的管理制度和标准操作规程（SOP），并及时更新和完善。管理制度至少包括：合同管理、人员管理、文档管理、试验用药品管理、试验场所和设施管理、仪器和设备管理等。
风险管理是Ⅰ期试验的重要内容，申办者、主要研究者和实验室负责人、伦理委员会等各相关方应保持及时沟通与交流。试验开始前必须对风险要素进行评估，并制订风险控制计划；试验过程中应采取有效的风险控制措施，及时收集和分析试验用药品的新发现或信息，适时修改试验方案、暂�；蛑罩沽俅彩匝椋约巴ü嗖楹突楸Ｕ戏缦湛刂拼胧┯行е葱械�。
在受试管理方面，《指导意见》要求，如需选择特殊人群作为受试者的，应有合理的理由，并采取相应保障措施。试验开始前和试验实施中均应保证受试者的知情权；在Ⅰ期试验中，受试者通常未获得治疗利益，申办者应给予受试者合理的经济补偿，对因参加试验而受到损害的受试者，申办者应承担相应的治疗费用和合理补偿。在试验用药品管理方面，《指导意见》要求申办者对试验用药品负责。试验用药品应有专人管理，且试验用药品不得他用、销售或变相销售。 （全文）
律师实务
微博时代如何说话（二）——转发微博也可构成名誉侵权
有人在微博上提出了一个很有意思的问题——如果一个粉丝千万的微博博主转发一条涉嫌对他人名誉造成损害的微博，是否构成侵权？这个问题再简化一下，就是转发微博是否也能构成名誉侵权。
从法律上而言，要认定微博侵犯名誉权，则应当符合侵犯名誉权的构成要件。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，要构成名誉侵权，至少应当具备：（1）受害人确有名誉被损害的事实；（2）行为人行为违法；（3）违法行为与损害后果之间有因果关系；（4）行为人主观上有过错等构成要件。
由前述构成要件来看，是原创（主动发布）还是转发微博以及转发博主的粉丝数量与是否构成侵权其实并无必然联系。只要被侵权人能够证明（1）其名誉被损害，社会评价降低；（2）博主存在侮辱、诽谤、宣扬他人隐私，捏造事实丑化他人人格等违法行为；（3）博主转发行为主观上有过错；（4）被侵权人的名誉受损与博主的行为有因果关系等事实，转发博主即有很大可能构成侵犯他人的名誉权。
尽管从理论上讲都看似简单，但被侵权人维权实际其实甚为复杂。在实践中，对于名誉损害、违法行为以及因果关系的证明难度并不算高，之所以对于微博侵权行为认定的难度大，主要在于需要证明涉嫌侵权的博主主观上有过错。过错是主观的，而证明转发博主存在主观过错则要通过客观事实。
在北京市朝阳区人民法院审理的羊某诉阿里巴巴公司名誉权侵权纠纷案件中，法院认为雅虎网站转载其他新闻单位的文章时未在合理的范围内承担必要的审查义务，裁定其侵权行为成立并承担相应的责任。是否履行了“必要的审查义务”或“合理的注意义务”即为判断博主是否存在主观过错的依据。然而，何为“必要的审查义务”或者说“合理的注意义务”，法律并没有明确规定。这样会产生以下的问题。
转发微博是否应当承担与原创微博同样的“注意义务”？
对于此，上海市高级人民法院对“唐季礼与芮艳红青年时报社成都商报社等侵犯名誉权案”作出的判决值得借鉴。在该案中，法院判决转载媒体承担比原载媒体相对减轻的侵权责任，即仅需承担更正、道歉的责任，而原载媒体还需承担赔偿责任。此判决表达了一种观点：即转载媒体无需承担原载媒体相同的审核责任，转载媒体对原媒体报道真实性的判断，当以常人认识能力为限。推此即彼，转发微博和原创微博所承担的“合理注意义务”也当有所差别。前者的注意义务应以微博本身存在“显著可疑”的内容为限，而“显著可疑”应按常人的判断能力作为标准来衡量，对此法官享有自由裁量权。
千万粉丝的博主与粉丝寥寥的博主在转发微博时所承担的“注意义务”是否应一致？
“微博第一案”的法官在判决书中对于这个问题其实有很精辟的论述，“周鸿祎是一个公民，但并非普通公民�！敝芎璧t作为公众人物，拥有更多的粉丝、更多的话语权，他将对竞争对手的负面评价公之于众时，更应三思而行，克制而为，对其微博言论自由的限制要高于普通网民。同时法院还认为，微博是否侵权，要“综合考虑发言人的具体身份、所发布言论的具体内容、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等加以判断”。
由此可见，拥有千万粉丝且通常是名人的博主的影响力显然要高于粉丝寥寥的普通博主，其在转发微博时所应当承担的“注意义务”与常人不应一致。特别是，当所转发的内容与其自身专业领域或其职业身份相关时，其应承担更高的“注意义务”。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com,celinechen@hllawyers.com）
从苹果商标战看知识产权收购的注意事项
随着苹果产品的风靡全球，苹果公司也面临着多起商标遭遇战，从2007年苹果公司与思科公司之间在美国所进行的iphone商标侵权纠纷，到iphone进入中国前与汉王科技之间的i-phone商标转让谈判，再到今年iCloud Communications就苹果公司拟推出的iCloud服务（以无线方式将存放的照片、文档等内容推送到终端苹果设备上）指控侵犯其商标权案，似乎苹果公司每推出一项新的产品或者服务，总会出现第三方向其主张商标侵权。对于上述商标争议，最终几乎都是以争议双方达成和解的方式予以解决，但无疑苹果公司都为此支付了高额的商标转让或者许可费用。近期，苹果公司再此因商标侵权问题在中国面临窘境，一些报道甚至指出“iPad或许在中国不能再叫iPad了”。此次纠纷源于苹果公司与唯冠科技(深圳)有限公司(下称深圳唯冠)关于iPad商标侵权纠纷一案，而深圳市中级人民法院也在2011年12月初做出一审判决，驳回苹果公司以及IP Application Development Limited要求iPad商标权的诉讼请求。
根据笔者在国家工商总局商标查询网上查询到的信息，iPad商标目前的持有人为深圳唯冠，注册类别为第9类（电子产品），注册时间早在2001年6月。而深圳唯冠是香港上市公司唯冠国际控股有限公司（以下简称“唯冠控股”）旗下一子公司，唯冠控股旗下另一子公司唯冠电子股份有限公司（以下简称“台湾唯冠”）分别在欧盟、韩国、新加坡等国家、地区共计获得8个iPad商标专用权。2006年苹果公司就曾以台湾唯冠闲置不用iPad商标为由在英国对台湾唯冠提起诉讼，但结果苹果公司败诉。之后，苹果公司从事知识产权管理的关联企业IP Application Development Limited（以下简称“IP公司”）向台湾唯冠提出要约，希望台湾唯冠将 iPad商标转让给IP公司，台湾唯冠在2009年底最终与IP公司签署了商标转让协议，将其持有的8个商标以及名下的两个iPad商标以3.5万英镑的低价一并转让给了IP公司，然后IP公司又将iPad商标（包括中国大陆的两个iPad商标）转让给了苹果公司。但是中国大陆的iPad商标转让并不顺利，深圳唯冠拒绝向苹果公司转让iPad商标，故在iPad产品登陆中国市场之前，苹果公司及IP公司一起向深圳市中院提起诉讼，请求法院判决iPad的中国内地商标权归其所有。
深圳市中院所审理的iPad商标权权属纠纷的争议主要集中在两个方面：1）台湾唯冠与IP公司之间所签署的商标转让协议是否对深圳唯冠具有约束力；2）台湾唯冠与深圳唯冠的法定代表人是同一人，而商标转让协议的签署方就是该法定代表人，此种签署行为是否构成表见代理。深圳市中院一审判决认为，原告方要获取他人的商标，应当负有更高的注意义务，应当按照我国的法律规定，与商标权利人订立商标转让合同，并办理必要的商标转让手续。而本案商标转让合同系原告之一的IP公司与案外人台湾唯冠签订，且与深圳唯冠之间的表见代理亦不成立，据此驳回了两原告的起诉。
考虑到苹果公司是否上诉尚不可知，笔者也暂不就上述iPad商标权权属纠纷本身进行评论。但是上述纠纷带给我们的启发，尤其是知识产权收购方面的启发是值得我们思考的。在该案中，IP公司与台湾唯冠所签署商标转让协议中转让了另一家独立的法律实体深圳唯冠所持有的iPad商标，那么IP公司在进行该项转让之前有没有查询过中国大陆iPad商标的所有权人是谁？IP公司有没有考虑过台湾唯冠是否有权代表深圳唯冠转让该商标？为什么在商标转让协议中没有让深圳唯冠也签字盖章确认？如果IP公司在签署商标转让协议时想到了这些事情并进行了相应的安排，也许就不会发生目前的权属争议案件了。
笔者认为，在进行知识产权并购时，作为并购方，以下几个要点尤其应予以重视：
1）对拟转让的知识产权进行初步尽职调查。以商标权转让为例：受让人首先应调查该商标在官方登记的权利人是谁，在哪些国家进行了注册，该商标是否在有效期内，涉案商标是否签署过商标许可协议，进行商标转让谈判的人员是否有相应的授权等等；而如果转让的是专利，则需要调查的内容则更为复杂，包括：专利权人是谁，是否存在权属争议，发明人奖励是否履行，专利的有效期到什么时候，专利费是否按时缴纳，该专利是否有同族专利，是否许可他人实施该专利等等。
2）对知识产权价值进行详细的评估。笔者认为在知识产权价格评估时，除了参考专业评估机构所给出的评估价值外，更为重要的是需要专业技术人员、市场策划人员、法律人员综合进行讨论。同样以专利为例，在进行价值评估时不但要考虑其目前的价值，该技术的可发展性，还要进一步研究该专利的权利要求是否有漏洞，实施该专利是否可能会侵犯到第三方知识产权等等。
3）办理合法有效的知识产权转让手续。知识产权转让与一般动产转让有所不同，双方除签署书面的权利转让协议之外，还应当就转让事宜及时向知识产权主管部门办理变更登记手续，否则此种转让行为将难以对抗第三人。因此作为并购方，其尤其应注意及时督促原权利人办理权属变更手续。
总之，知识产权并购是一项复杂的工程，建议在进行任何一项知识产权并购时，应当委托经验丰富的专业人士进行仔细地策划、评估与审查，杜绝类似苹果公司目前所遇的窘境的发生。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
自然人平价或低价转让股权的税务问题分析
股权转让交易是公司股东募集资金，投资退出的主要经济手段。但是对于中国境内公司股东而言，由于股权转让涉及财产增值，股东可能会因此缴付相应所得税。因而出于节税之目的，股东通常都会以平价或低价转让股权，并通过其他方式或渠道获得补偿。而由于自然人股东的股权转让交易行为具有偶发性、隐蔽性的特点，此种操作在之前的实践中也屡见不鲜。
然而，自然人股东平价或低价转让股权的行为是否始终“一帆风顺”呢？本文结合近年来税务机关针对自然人股东股权转让所制定的相关法律法规，对自然人平价或低价转让股权的税务问题作如下简要分析。
根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，自然人股东转让股权产生财产转让所得的，应按“财产转让所得”项目依20％的税率计算缴纳个人所得税。所谓财产转让所得，是指以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额。
因而，对于股权转让交易中的股东而言，若其设定的股权转让价格超过其初始投资成本，则就其“股权转让所得”，需要按照《个人所得税法》的规定缴纳相应所得税。
对于自然人自行约定平价或低价转让股权的行为，尽管法律允许股东对股权转让价格进行自主约定，且由股东自行申报其是否就股权转让行为存在“股权转让所得”，是否需要为此缴纳所得税，但此等允许并不是毫无限制的。国家税务总局2009年5月28日发布的《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号，以下简称“285号文”要求，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，向税务主管部门办理纳税申报。同时，还强调，税务机关应加强对股权转让所得计税依据的评估和审核。对扣缴义务人或纳税人申报的股权转让所得相关资料应认真审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。
因此，对于自然人平价或低价进行股权转让的，首先需要经过税务主管部门的审核，判断是否符合独立交易原则。对于不符合独立交易原则的股权转让交易行为如何处理，“285号文”作了原则性规定：“申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。”
在此基础上，2010年12月24日发布的《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》(2010年第27号，以下简称“公告”)作了进一步的细化，“公告”对于如何认定股权转让交易中“计税依据明显偏低”作了列举式规定，且对所称“正当理由”也作了列举式规定。对于满足公告所称“计税依据明显偏低”的情形之一，且不存在“正当理由”的，税务机关将由此认定该项股权转让交易不符合独立交易原则。紧接着，公告对不符合独立交易原则的股权转让交易如何处理作了相应规定，其要求，在上述股权转让交易被认定为“计税依据明显偏低且无正当理由的”，需要由税务机关对此进行重新核定，并依此向自然人股东征收相应的个人所得税。
所以对于自然人股东而言，其可以在股权转让交易中自行约定股权价格，甚至以平价或低价转让股权，但需要具备能够说服税务机关其具备“公告”所称的“正当理由”之一，否则税务主管机关很可能会以该项股权转让交易“计税依据明显偏低且无正当理由的”为由，对股权转让价格进行重新核定，并依次要求转让方缴纳相应个人所得税。
（需要注意的是，由于中国境内上市公司股份转让有另有专门法律规定，因此本文所述仅限于讨论股东转让中国境内非上市公司股权的情形）。
（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
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