《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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本所从事商标代理业务已经获得国家工商总局商标局备案
★ 新 法 快 递
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商务部关于印发《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》的通知
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国家发展改革委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知
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《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》、《关于实施〈人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法〉的规定》及《关于人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知》先后发布
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工商总局关于进一步严格监管报刊出版单位、广播电台、电视台利用医药资讯专版、节目以及购物短片等形式发布广告行为的通知
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★ 律 师 实 务
事务所动态
本所从事商标代理业务已经获得国家工商总局商标局备案
根据《全国律协关于律师事务所开展商标代理业务有关事宜的通知》规定，律师事务所从事商标代理业务应当按照国家工商总局商标局的要求办理备案手续。日前，本所从事商标代理业务已经成功获得国家工商总局商标局备案，可直接从事商标代理业务。
新法快递
商务部关于印发《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》的通知
2013年3月18日，商务部发布了《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》（以下简称《规定》），就对外投资合作领域中的竞争行为设定了具体规范。
《规定》明确企业在经营中应当遵循平等、公平、诚实守信的原则，遵守公认的商业道德。企业不应采取不正当竞争行为损害其他企业的合法权益，扰乱对外投资合作经营秩序。同时，《规定》指明了商务部负责对外投资合作领域不正当竞争行为的监督管理。
《规定》要求企业应在严格遵守《对外承包工程管理条例》、《对外劳务合作管理条例》以及《境外投资管理办法》等规定的前提下开展公平竞争。具体要求包括：
（一）承揽拟使用中国金融机构信贷资金的项目，在未取得有关金融和保险机构承贷、承保意向函前，不得对外承诺为项目提供融资。
（二）承揽合同报价金额500万美元以上的境外工程项目（含我企业对外投资项下的工程项目），必须在参加投（议）标前按照规定办理对外承包工程项目投（议）标核准。
（三）项目实施过程中，应加强工程质量和生产安全管理，严格执行对外承包工程质量安全管理的有关标准和规定，按期保质完成工程项目。
（四）开展并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》。
（五）企业外派人员应当取得项目所在国（地区）政府批准的用工指标，并符合当地有关法律规定的用工比例，不得通过压低劳工成本获得各类对外投资合作项目。
《规定》明确，商务部将会同有关部门建立对外投资合作不良信用记录制度，对违反本规定构成不正当竞争的对外投资合作经营行为将记录在案，并通报有关部门和机构。涉及企业3年内不得享受国家有关支持政策。并对违反本《规定》的行为，由商务主管部门将依据《对外承包工程管理条例》、《对外劳务合作管理条例》和《境外投资管理办法》予以处罚。 （全文）
台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法
2013年2月20日，商务部、国务院台湾事务办公室联合发布了《台湾投资者经第三地转投资认定暂定办法》（以下简称《暂定办法》），就台湾投资者经第三地对大陆进行投资的行为进行认定予以明确，并设定了相应的认定程序和条件。
《暂行办法》明确，台湾投资者以其直接或间接所有或控制的第三地公司、企业或其他经济组织作为投资者（以下简称第三地投资者）在大陆投资设立企业（以下简称转投资企业），可根据本办法提出申请，将该第三地投资者认定为视同台湾投资者（以下简称转投资认定）。商务部会同国务院台湾事务办公室，各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门（以下简称省级商务主管部门）会同同级台湾事务办公室负责台湾投资者经第三地转投资认定和管理工作。
《暂行办法》同时就转投资认定中的主体、投资行为等进行了明确�！对菪邪旆ā访魅�，“台湾投资者”是指以下自然人或企业：（一）持有台湾地区身份证明文件的自然人；（二）在台湾地区设立登记的企业，包括公司、信托、商行、合伙或其他组织，不包括大陆和台湾地区以外的国家或地区的自然人、企业或机构在台湾地区设立登记的海外分公司、办事处、联络处以及未从事实质性经营的实体。
“所有”是指台湾投资者拥有第三地投资者超过50%的股权�！翱刂啤笔侵肝绰惚景旆ǖ诹跻�，但存在以下情形之一的：（一）台湾投资者实际拥有第三地投资者的董事会、股东会等权力机构超过半数以上的表决权；（二）台湾投资者有权任免第三地投资者董事会等权力机构半数以上的成员，且第三地投资者的经营决策等事项由该权力机构决定；（三）台湾投资者有权决定第三地投资者的运营、财务、人事等事项；（四）商务部会同国务院台湾事务办公室规定的其他情形。
《暂行办法》规定，台湾投资者申请转投资认定，应向转投资企业所在地省级商务主管部门提出申请并报送相应材料，省级商务主管部门会同同级台湾事务办公室在20个工作日内进行审核，符合要求的，向台湾投资者出具转投资认定证明，并向商务部办理电子备案手续。台湾投资者获得转投资认定证明后，转投资企业凭认定证明向有审批权的商务主管部门申请颁发或换发外商投资企业批准证书或台港澳侨企业批准证书。 (全文）
国家发展改革委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知
2013年3月18日，国家发展改革委办公厅发布《关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》（发改办财金[2013]694号，以下简称《通知》）�！锻ㄖ方徊矫魅芬忧抗扇�投资企业备案管理工作。
《通知》要求各地股权投资备案管理部门最迟于2013年6月底前出台各地方股权投资企业备案管理规则，并以地方政府规章的形式。同时要求各地采取多种方式主动与股权投资企业联系（如拟定备案通知书、电话通知等），要求其在限定时期内按照有关规定履行备案手续。
《通知》要求股权投资企业按照《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》办理备案手续并进行规范整顿。同时确认将着手开发全国股权投资企业备案管理信息系统。并要求各地方根据本地实际情况，加强本地股权投资企业备案管理信息系统建设。
值得注意的是，《通知》提及“要严格按照2864号文及其备案指引文件的有关要求，规范股权投资企业和股权投资管理机构的投资运营。发现股权投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款等违规行为的，要通知其限期整改�！保浣肮扇�投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款”的行为认定为违规行为。
而此前证监会发布的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》(下称《暂行规定》则规定“股权投资管理机构、创业投资管理机构等其他资产管理机构符合本规定第五条、第八条规定条件，申请开展基金管理业务的，比照本规定执行。
” 因此对于“PE机构开展公募业务”的行为，两规定之间似存在不同规定，两者之间是否真的存在实质性冲突尚需监管部门的进一步澄清和界定。 （全文）
《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》、《关于实施〈人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法〉的规定》及《关于人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知》先后发布
2013年3月6日，中国证监会向社会公布《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》（以下简称《试点办法》）和《关于实施<人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法>的规定》（以下简称《规定》）。
《试点办法》明确，人民币合格境外机构投资者（以下简称人民币合格投资者），是指经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准，并取得国家外汇管理局（以下简称国家外汇局）批准的投资额度，运用来自境外的人民币资金进行境内证券投资的境外法人。同时要求申请人民币合格投资者资格，应当具备下列条件：（一）财务稳健，资信良好，注册地、业务资格等符合中国证监会的规定；（二）公司治理和内部控制有效，从业人员符合所在国家或地区的有关从业资格要求；（三）经营行为规范，最近3年或者自成立起未受到所在地监管部门的重大处罚；（四）中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。
同时《规定》进一步明确，申请人民币合格投资者资格的，注册地、业务资格等应当符合下列条件：（一）境内基金管理公司、证券公司、商业银行、保险公司等香港子公司，或者注册地及主要经营地在香港地区的金融机构；（二）在香港证券监管部门取得资产管理业务资格，并已经开展资产管理业务。
《规定》明确，人民币合格投资者在经批准的投资额度内，可以投资于下列人民币金融工具：
（一）在证券交易所交易或转让的股票、债券和权证；
（二）在银行间债券市场交易的固定收益产品；
（三）证券投资基金；
（四）股指期货；
（五）中国证监会允许的其他金融工具。
人民币合格投资者可以参与新股发行、可转换债券发行、股票增发和配股的申购。
同时，境外投资者的境内证券投资，应当遵循下列持股比例限制：
（一）单个境外投资者对单个上市公司的持股比例，不得超过该上市公司股份总数的10%；
（二）所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和，不得超过该上市公司股份总数的30%。
境外投资者根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》对上市公司战略投资的，其战略投资的持股不受上述比例限制。
《试点办法》及《规定》自公布之日起施行，2011年12月16日发布的《基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》以及2011年12月16日发布的《关于实施的规定》同时废止。
同时，为配合《试点办法》及《规定》的实施，2013年3月11日，国家外汇管理局发布《关于人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点有关问题的通知》就有关人民币合格境外机构投资者境内证券投资相关的投资额度、资金汇出入的监测和管理作出了规定。 （全文）
证券公司资产证券化业务管理规定
2013年3月15日，证监会发布《证券公司资产证券化业务管理规定》（以下简称“管理规定”）�！豆芾砉娑ā肪椭と敬邮伦什と滴竦淖既朊偶鳌⒘鞒碳跋拗频确矫娼辛斯娣逗兔魅�。
《管理规定》明确，资产证券化业务，是指以特定基础资产或资产组合所产生的现金流为偿付支持，通过结构化方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。证券公司通过设立特殊目的载体开展资产证券化业务适用本管理规定。
《管理规定》规定资产支持证券可以按照规定在证券交易所、中国证券业协会机构间报价与转让系统、证券公司柜台市场以及中国证监会认可的其他交易场所进行转让。同时要求证券公司通过设立专项计划发行资产支持证券，应当向中国证监会提出申请并获得批准。
《管理规定》对于专项计划中的部分内容作了进一步明确和细化。专项计划中的“基础资产”，是指符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流的可特定化的财产权利或者财产�；∽什梢允堑ハ畈撇ɡ蛘卟撇部梢允嵌嘞畈撇ɡ蛘卟撇钩傻淖什楹�。财产权利或者财产，可以是企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。
同时基础资产不得附带抵押、质押等担保负�；蛘咂渌ɡ拗�。能够通过专项计划相关安排，解除基础资产相关担保负担和其他权利限制的除外。
对于资产支持证券的投资者，《管理规定》资产支持证券是投资者享有专项计划权益的证明，可以依法继承、交易或转让。资产支持证券投资者不得主张分割专项计划资产，不得要求专项计划回购资产支持证券。同时明确其享有以下特定权利：(一)分享专项计划收益；(二)按照认购协议及计划说明书的约定参与分配清算后的专项计划剩余资产；(三)获得资产管理报告等专项计划信息披露文件，查阅或者复制专项计划相关信息资料；(四)依法以交易、转让或质押等方式处置资产支持证券；(五)根据交易场所相关规则，通过回购进行融资；(六)认购协议或者计划说明书约定的其他权利。
对于原始权益人，《管理规定》要求原始权益人不得侵占、损害专项计划资产，并应当履行下列职责：(一)依照法律、行政法规、公司章程和相关协议的规定或者约定移交基础资产；(二)配合并支持管理人、托管人以及其他为资产证券化业务提供服务的机构履行职责；(三)专项计划法律文件约定的其他职责。同时原始权益人向管理人等有关业务参与人所提交的文件应当真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；原始权益人应当确保基础资产真实、合法、有效，不存在任何影响专项计划设立的情形。
对于申请设立专项计划的证券公司，《管理规定》要求证券公司应当具备以下条件：(一)具备证券资产管理业务资格；(二)最近1年未因重大违法违规行为受到行政处罚；(三)具有完善的合规、风控制度以及风险处置应对措施，能有效控制业务风险。
最后，《管理规定》也提及对于证券投资基金管理公司、期货公司、证券金融公司和中国证监会负责监管的其他公司，以及商业银行、保险公司、信托公司等金融机构，在管理规定第六条所列交易场所发行和转让资产支持证券，参照适用管理规定。 （全文）
电子招标投标办法
2013年2月4日，国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部联合制定并发布了《电子招标投标办法》（以下简称《招投标法》）。
《招投标法》明确电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。且数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。
《招投标法》将电子招标投标系统根据功能的不同，分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要，并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。
同时《招投标法》还统一了技术标准和数据接口要求，为实现电子招标投标的互联互通提供了制度保障。《招投标法》规定电子招标投标系统研发、检测、认证、运营应当符合技术规范的要求；规定交易平台、公共服务平台应当执行统一的信息分类和编码标准，为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口、公布接口要求；支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认。四是通过公共服务平台与交易平台连接，下一层级的公共服务平台与上一层级的公共服务平台连接，形成全国范围互联互通的电子招标投标网络。
并且《招投标法》还明确电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息，为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。 （全文）
旧电器电子产品流通管理办法
2013年3月15日，商务部发布《旧电器电子产品流通管理办法》（以下简称《管理办法》，自2013年5月1日起实施）�！豆芾戆旆ā肪途傻缙鞯缱硬妨魍ǖ墓芾斫辛嗣魅�。
《管理办法》规定，旧电器电子产品是指已进入消费领域，仍保持全部或者部分原有使用价值的电器电子产品。包括制冷空调器具、清洁器具、厨房器具、通风器具、取暖熨烫器具、个人护理器具、保健器具、娱乐器具等电器产品和音像娱乐类、信息技术类等电子产品。而“旧电器电子产品经营者”（以下简称经营者）是指从事旧电器电子产品收购或销售活动的法人、其他经济组织和个体工商户。
《管理办法》要求经营者在收购旧电器电子产品时应当对收购产品进行登记。登记信息应包括旧电器电子产品的品名、商标、型号、出售人原始购买凭证或者出售人身份信息等。同时还应当建立相应的旧电器电子产品档案资料。
《管理办法》明确禁止经营者收购下列旧电器电子产品：（一）依法查封、扣押的；（二）明知是通过盗窃、抢劫、诈骗、走私或其他违法犯罪手段获得的；（三）不能说明合法来源的；（四）其他法律、行政法规禁止收购的。对于待售的旧电器电子产品应在显著位置标识为旧货，同时还应当向购买者明示产品质量性能状况、主要部件维修、翻新等有关情况。
《管理办法》进一步要求经营者应当向购买者出具销售凭证或发票，并应当提供不少于3个月的免费包修服务，交易双方另有约定的除外。旧电器电子产品仍在三包有效期内的，经营者应依法履行三包责任，并且禁止经营者销售下列旧电器电子产品：（一）丧失全部使用功能或达到国家强制报废条件的；（二）不符合保障人体健康和人身、财产安全等强制性标准要求的；（三）其他法律、行政法规禁止销售的。 （全文）
工商总局关于进一步严格监管报刊出版单位、广播电台、电视台利用医药资讯专版、节目以及购物短片等形式发布广告行为的通知
2013年3月13日，工商总局发布《关于进一步严格监管报刊出版单位、广播电台、电视台利用医药资讯专版、节目以及购物短片等形式发布广告行为的通知》（以下简称《通知》）
《通知》指出：一些报刊出版单位、广播电台、电视台等大众传播媒介利用健康资讯专版、节目以及电视购物短片等形式，以专家讲座、医学探秘、企业寻访、主持人和嘉宾互动等方式，发布虚假违法的药品、医疗器械、医疗、保健食品以及收藏品、手机等商品或服务广告，严重扰乱了广告市场秩序。因此需要进一步严格监管报刊出版单位、广播电台、电视台等大众传播媒介利用医药资讯专版、节目以及购物短片等形式发布广告的行为。
《通知》要求各地工商部门要落实监管职责，加强报刊出版单位、广播电台、电视台等大众传播媒介，利用医药资讯专版、节目以及购物短片等形式发布广告行为的监测检查，对监测发现发布或者变相发布虚假违法广告的，要立即责令停止发布，坚决制止虚假违法广告的重复发布。同时还要求各地工商部门要监督指导报刊出版单位、广播电台、电视台等大众传播媒介，严格遵守《广告法》等广告法律法规有关广告内容要求的规定，严格规范电视购物短片广告内容，认真执行新闻出版刊载广告、广播电视广告播出等有关要求，杜绝有偿新闻和以新闻报道形式等变相发布广告的行为。 （全文）
江苏省劳动条例
2013年1月15日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订通过了《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日实施，以下简称《条例》）�！短趵吩凇独投�合同法》框架和原则基础上就劳动合同部分事宜作了细化和明确。
就“合同订立时双方的告知义务”，《条例》在《中华人民共和国劳动合同法》原则规定的基础上进一步明确，用人单位招用劳动者，应当如实向劳动者告知与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作地点、工作时间、劳动报酬、职业危害和劳动条件等。对可能产生职业病危害的岗位，还应当告知职业病防护措施和待遇等内容，并在劳动合同中载明。劳动者应当按照用人单位的要求，如实说明与劳动合同直接相关的就业现状、健康状况、竞业限制等情况，如实提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明。
对于劳动合同期满后的处理事宜，《条例》第十六条规定：劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十七条规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。
同时就无固定期限合同签订事宜，《条例》第十八条也明确规定：在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
《条例》在《劳动合同法》的基础上，还就有关“合同终止制度”、“劳务派遣制度”等作了进一步细化规定。 （全文）
律师实务
一则外商投资企业中隐名股东显名化判决的研究
【案情简介】
1999年7月，某中外合资公司成立，股东为甲、乙、丙三方。其中，丙为外方自然人股东并持有合资公司60%的股权。1999年10月，丙和外国自然人丁签订了《委托持股协议》，约定丙将其在合资公司的20%股权转让给丁，并约定了丙、丁均为合资公司董事会成员。同日，合资公司召开了第一次董事会会议，会议纪要载明：参加董事会的有董事长丙以及丁等各位董事；会议纪要还包含股东名册一份，载明丁为公司股东，会议纪要由丙、丁以及甲、乙分别委派的董事签字并加盖合资公司公章。1999年6月至2000年1月，丁陆续向合资公司汇款，总额相当于注册资本的20%。2010年，丁向法院提起诉讼要求确认其在合资公司的股东身份，但在审理过程中，甲、乙明确表示不认可丁的股东身份。
【原审判决】
原审法院虽然确认了丁已经实际投资，但判决驳回了丁的诉讼请求。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（“《规定》”）第十四条，丁请求确认股东身份，应当取得丙以外的其他股东的同意，但由于甲、乙明确表示不同意，所以不支持丁的诉讼请求。
【法律分析】
我们认为原审法院适用法律有误。丁已初步具备了被认定为公司股东的条件，原审法院应当就丁成为公司股东一事征询外商投资企业审批机关的同意，取得同意后即应当确认丁为公司股东。本案中，丁虽然实际出资，但在公司章程、工商登记中没有记载，属于隐名股东。丁有权要求法院确认其在中外合资企业中的股东身份，但应当满足一定的条件。
根据《规定》第14条：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意�！�
在各方当事人均认可了丁实际投资事实的情况下，名义股东以外的其他股东甲、乙是否认可实际投资者的股东身份便成为了争议的焦点。
一、其他股东认可是隐名股东显名化的前提，其目的是维护有限公司的人合性。
隐名股东请求法院确认其股东身份、成为显名股东，称为隐名股东显名化，不仅涉及隐名股东和名义股东内部利益问题，还涉及到公司的其他股东以及公司自身利益。本案争议发生在有限责任公司中，有限责任公司具有人合性的特点，它要求公司的股东之间建立起一种互相了解、友好信任的关系，否则会对公司的日常经营造成较大的障碍。隐名股东显名化，意味着隐名的投资人从幕后走到了台前，从间接影响公司经营决策的人成为具有直接影响的人，从“陌生”的人成为了合作伙伴，对其他股东而言产生了类似于股权对外转让的效果，涉及到“新的陌生股东”的接受问题。
《公司法》第72条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，其目的就是授予股东拒绝与陌生人合作的权利�！豆娑ā返�14条将“名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份”作为隐名股东显名化的前提条件之一，其目的也正是赋予其他股东拒绝与陌生的隐名股东合作的权利。如果不做区分地一概确认隐名股东的股东身份，对于信任名义股东为其真正合作伙伴的善意股东是不公平的，因此，为了保护善意股东，需由他们决定是否接受陌生的隐名股东作为其合作伙伴。
二、本案中甲、乙已经认可了丁的股东身份，原审法院无需再次征询甲乙的意见。
在本案中，我们注意到两个关键的事实：(1) 股东名册中载明丁为公司股东；(2) 丁在第一次董事会决议上签字，且被注明为董事。首先，董事会决议中所包含的股东名册，是有限责任公司必须置备的重要法律文件，具有证明股东权利的效力。也就是说，在股东名册上记载为股东的，可以据此主张行使股东权利。显然，甲、乙已经认可了丁的股东身份。其次，在中外合资企业，董事会是公司的权力机构，决定合营企业的一切重大问题。在第一次董事会会议中，丁就以董事身份参与了会议，并且表决、签字，甲、乙显然已经认可其作为隐名股东委派的董事行使权利。因此，我们认为，早在第一次董事会上，其他股东便已经知道了丁的隐名股东的身份，并认可了丁行使股东权利。丁对于甲、乙而言已不再是“新的陌生股东”，而是一起参与过公司经营决策的股东，其显名化不会侵害公司的人合性，也不会侵害其他股东的权益，原审法院无需再次征询甲、乙的意见。
三、甲、乙在庭审中拒绝承认丁股东身份的意思表示不具有法律效力。
本案中，甲、乙先前已认可了丁的股东身份，在庭审中又明确拒绝承认丁的股东身份，前后不一致，应当以何为准？在审理过程中，甲、乙明确拒绝认可丁的股东身份的陈述对原审法院造成了困扰，并成为原审法院判决丁败诉的最直接的依据。但是我们认为，从禁反言原则看，甲、乙拒绝承认的意思表示不具有法律效力。在本案，甲、乙由于客观上已经认可了丁的股东身份，事实上已经与丁形成合资合同关系，造成了丁对其允诺行为的信赖，即丁在董事会会议后的一段时间内向合资公司出资完毕，并参与合资公司的经营管理。甲、乙在庭审中拒绝认可丁的股东身份，既违反了禁反言原则，也是单方面对业已形成的合资合同关系的撤销，不应得到法律允许。
综上所述，我们认为，丁已经具备了被认定为合资公司股东的条件，且其显名化不会侵害其他股东的合法权益，法院无需再次征询其他股东的意见，而且甲、乙反悔、拒绝承认丁的意思表示不具有否定丁股东身份的法律效力。当然，丁最终成为公司股东的还需要取得外商投资企业审批机关的同意。
（作者联系方式：chambers@hllawyers.com ; trumanliang@hllawyers.com）
简析商标抢注中"不正当手段"的认定
“商标抢注”一直是最近几年比较热门的话题，笔者近几年间也代理了不少企业撤销或异议他人抢注其商标的案件，在此类案件中作为异议人或者撤销人常用的理由主要是四个方面：一是“抢注商标”侵犯了其在先权利；二是被抢注的商标是他人未在中国注册的驰名商标；三是“抢注商标”抢注后三年内未使用；四是该抢注行为是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于第一种理由，难点在于“在先权利”的举证，笔者在2012年年初也就商标权与其他权利冲突的问题专门进行过论述；对于第二种理由，难点则在于如何证明该商标在“抢注商标”申请日已构成驰名；对于第三种理由，主要看抢注人如何举证其三年内曾使用过商标，存在一定的不确定性；而对于第四种理由，难点则在于如何证明该商标已经被使用并有一定影响以及如何证明抢注人具有“不正当手段”。
本文中笔者将结合案例专门就上述第四种理由中“不正当手段”的认定问题进行分析，让大家了解商标评审以及商标行政诉讼中司法、行政机关如何认定抢注人采取了“不正当手段”。
一、 关于“不正当手段”的法律法规
首先，我国现行《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。同时，《商标法》第四十一条又规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
从上述规定可以看出，无论是在“抢注商标”的异议期，还是已经获得注册的“抢注商标”，商标法均允许任何第三方以抢注人是以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标为由提出异议或撤销申请。但是无论是《商标法》、《商标法实施条例》还是在此之后所颁布的司法解释，都没有明确对“不正当手段”进行定义，而司法实践中往往是通过个案认定的方式由审查者或者法官来确认抢注者的行为是否构成“不正当手段”。
二、 从案例看“不正当手段”的认定
为了使大家清楚的了解司法实践中如何认定“不正当手段”，笔者查找了以下几个具有典型意义的案件：
案例1：董怀谷诉商标评审委员会及山东省东方国际贸易股份有限公司商标撤销争议行政纠纷一案。
该案中争议商标系董怀谷在第8类剃须刀、指甲锉等商品注册的3602695号“Rose 及图”商标，东方国际贸易公司请求商标评审委员会根据《商标法》第三十一的规定撤销争议商标，并提交了产品包装盒、商标许可使用协议、商标注册证、产品销售发票及提单复印件等证据，用以证明其产品“在一定范围内具有一定影响”。商标评审委员会裁定争议商标在“剪刀、钢刀、佩刀”商品上的注册予以撤销。
北京市第一中级人民法院审理认为，东方国际贸易公司仅提供了产品销售发票及提单复印件用以证明其产品“在一定范围内具有一定影响”，上述证据只能证明“Rose”品牌在其产品上使用过，并不能证明其产品“在一定范围内具有一定影响”，故判决撤销被诉裁定。
北京市高级人民法院二审认为，东方国际贸易公司二审提交的销售发票原件及中文译本表明，争议商标从1972年起指定使用在园艺用刀剪、剃刀、指甲钳、保安刀片、刀架、折剪等商品上并一直持续使用，虽然该商标于2003年2月28日有效期满后因未续展被注销，但由于东方国际贸易公司长期、持续的使用，该商标的声誉并不因其未续展而中断，因此，应认定在中国生产、并使用在园艺用刀剪等商品上的该商标在争议商标申请注册前已具有一定影响。董怀谷作为与东方国际贸易公司的同业经营者应当知悉东方国际贸易公司在先注册和使用的商标，在董怀谷未提交证据说明其争议商标与东方国际贸易公司在先使用的 “Rose 及图”商标相同的合理理由的情况下，其在“剪刀”等商品上注册与东方国际贸易公司在先使用并有独创性的“Rose 及图”商标相同的争议商标并非偶然。故二审法院遂撤销一审判决，改判维持被诉裁定。
案例2：江苏蜡笔小新服饰有限公司诉国家工商行政总局商标评审委员会、日本国株式会社双叶社商标争议行政纠纷系列案。
该案中，日本国株式会社双叶社早在2005年针对上述商标提出争议申请。商标评审委员会裁定维持争议商标的注册，双叶社不服提出行政诉讼。但北京市第一中级人民法院仍判决维持争议裁定。
2007年双叶社再次提出撤销争议商标的申请，并提出大量证据证明争议商标的申请人存在大量抢注他人知名商标的行为，主观恶意明显。商标评审委员会认为：综合考虑争议商标原注册人规模性抢注他人知名商标的事实，原注册人申请注册争议商标的行为已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，已构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形，故裁定争议商标予以撤销。一中院判决维持了被诉裁定。
北京市高级人民法院二审认为，《蜡笔小新》系列漫画及动画片早于争议商标申请日之前已在日本、中国香港、中国台湾地区广泛发行和播放，具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州，毗邻香港，理应知晓“蜡笔小新”的知名度。诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，因此商标评审委员会认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。
案例3：金丰利超硬刃具（深圳）有限公司与国家工商行政总局商标评审委员会、深圳市辉锐实业有限公司关于“Haupt”商标争议案。
该案中，金丰利公司成立于1991年3月，自成立以来一直使用了Haupt商标，辉锐公司的法人代表赵莉自1991年至1993年3月任申请人的报关员兼出纳员，赵莉在完全了解该商标使用情况下，在离开申请人之后，抢先在与申请人相同产品上申请注册Haupt商标，其行为在客观上对申请人造成严重损害。
商标评审委员会认为，辉锐公司的法定代表人曾经是金丰利公司的工作人员，在离开金丰利公司后设立了生产同类产品“硬质合金圆锯片”的辉锐公司，辉锐公司在明知“Haupt”是金丰利公司在先设计、使用的商标的情况下，却在锯片（机器零件）等商品上申请注册“Haupt”商标，辉锐公司的行为违反了诚实信用原则，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。故最终裁定将该商标注册予以撤销。
通过以上三个案例可以看出，我国商标法中所指的“不正当手段”在司法实践中一般是指：抢注人明知或者应知异议申请人（或撤销申请人，以下统称申请人）引证的在先使用商标，出于不正当竞争的目的而申请注册相同或者近似商标。
判定商标抢注人是否明知或者应知，司法实践中一般需要综合考虑下列因素：
1）抢注人与申请人存在任何关系，此类关系包括且不限于：贸易往来关系、项目合作关系、劳动关系、劳务等服务关系、或者抢注人与申请人的内部人员具有利益关系等等；
2）抢注人与申请人共处相同地域，若抢注人与申请人分别处于不同的地域，双方产品或服务的销售区域并不存在交集，则一般不会被认定为抢注人明知或者应知；
3）抢注人与申请人双方的商品或者服务有相同的销售渠道；
4）抢注人曾与申请人发生过涉及争议商标的其他纠纷或者存在其他竞争方面的关系；
5）争议商标注册后，抢注人出于牟取不正当利益的目的，胁迫申请人与其进行贸易合作的，或者索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金；
6）在争议商标申请同时，抢注人还大量注册了其他商标，而被其注册的其他商标均没有使用过；
7）引证商标具有较强的独创性，申请人设计该商标时有独特的设计理念，该设计理念本身与申请人密切相关。
当然，上述列举并不能穷尽抢注人具有“不当性”的表现形式。笔者认为，当遭遇商标被抢注时，权利人应及时与律师联系，从各个角度收集抢注人存在不正当竞争目的等各方面的证明材料，尽量在商标申请异议期内阻止抢注人完成商标注册。
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