《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
★ 新 法 快 递
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关于修改《证券公司客户资产管理业务管理办法》的决定
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关于修改《证券公司集合资产管理业务实施细则》的决定
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关于修改《中华人民共和国外资保险公司管理条例》的决定
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关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）
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最高人民法院关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复
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关于开展向上海张江高新技术产业开发区各分园下放行政审批权限试点的实施意见
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★ 律 师 实 务
事务所动态
《投资与合作》杂志发表杨春宝高级律师论文《VC/PE利用借壳上市退出的法律风险》
近日，杨春宝高级律师应《投资与合作》杂志之约，就硅谷天堂借壳上市在业界引发的关注，从法律角度谈谈借壳上市的风险。杨律师为此撰写了《VC/PE利用借壳上市退出的法律风险》，杨律师在这篇论文中指出借壳上市是IPO之外可选的PE/VC退出方式之一，但是，借壳上市也具有很高的法律风险和财务风险，此外，借壳上市还存在不被核准、整合失败以及发生关联交易、内幕交易、操纵股价或恶意炒作等相关风险的可能�！�投资与合作》2013年5月号在其《专题研究》栏目刊登了这篇论文。
《投资与合作》杂志系亚太股权投资核心期刊，是报道亚太地区私募股权投融资行业最具专业性和影响力的杂志。这本具有20年历史的财经月刊，无论从内容的专业性，资讯的领先度，还是人气和口碑，在投融资领域内都是独一无二的，被誉为创业融资的“指导性刊物”，在中国大陆乃至亚太地区报道投融资方面具有很广泛的知名度和影响力。
新法快递
保险机构投资设立基金管理公司试点办法
2013年6月7日，中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会联合发布《保险机构投资设立基金管理公司试点办法》（以下简称《试点办法》）就保险机构投资设立基金管理公司的试点工作予以明确。
《试点办法》明确“保险机构”的范围包括保险机构，是指在中华人民共和国境内，经中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）批准设立的保险公司、保险集团（控股）公司、保险资产管理公司和其他保险机构。
《试点办法》要求申请投资设立基金管理公司的保险机构，应当符合中国保监会有关股权投资的规定，向中国保监会报送申请材料。中国保监会从保险资金投资风险防范的角度，审查保险机构投资基金管理公司的资格，并依法出具保险机构投资基金管理公司的监管意见。
对于保险公司投资设立的基金管理公司的运作，《试点办法》规定保险机构及其投资设立的基金管理公司，应当建立良好的公司治理，严格按照“法人分业”原则，建立保险机构与其投资设立的基金管理公司之间的风险隔离制度。风险隔离制度至少应当包括以下内容：（一）保险机构根据保险资金性质或来源，单独建账，独立核算；（二）有效隔离保险机构与其投资设立基金管理公司的经营业务和经营场地，经营管理人员不得相互兼职；（三）严格隔离保险机构与其投资设立基金管理公司的财务管理，保证账簿分设，会计核算独立；（四）严格隔离保险机构与其投资设立基金管理公司的投资运作和信息传递，保险机构不得要求基金管理公司提供有关投资、研究等非公开信息和资料，防范不正当关联交易，禁止任何形式的利益输送。
同时还要求，保险机构不得与其投资设立的基金管理公司，在全国银行间市场、交易所市场和其他市场，以优于非关联第三方同类交易的条件进行交易。也不得违反国家规定相互提供客户信息资料，业务往来不得损害客户正当合法权益。
最后，为确保对于保险机构及其投资设立的基金管理公司的监管，《试点办法》明确，中国保监会和中国证监会建立监管信息共享制度和互通处置机制，加强对保险机构设立基金管理公司的协同监管。 （全文）
关于修改《证券公司客户资产管理业务管理办法》的决定
2013年6月26日，中国证券监督管理委员会发布《关于修改〈证券公司客户资产管理业务管理办法〉的决定》（证监会令第93号），就《证券公司客户资产管理业务管理办法》的修改进行了列明。
（一） 增加了适用法律的范围
在原有法律适用的基础上，增加了“中华人民共和国证券投资基金法”。明确修改后的《证券公司客户资产管理业务管理办法》（以下简称《新管理办法》）“根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》和其他相关法律、行政法规，制定本办法。”
（二） 明确资金托管的机构
《新管理办法》第十三条明确规定，“将客户资产交由取得基金托管业务资格的资产托管机构托管，通过专门账户为客户提供资产管理服务�！蓖鄙境嗽豆芾戆旆ā返谑奶跤泄亟献什芾砑苹治跋薅ㄐ约献什芾砑苹头窍薅ㄐ约献什芾砑苹钡墓娑�。
（三） 资产管理合同的必备内容
《新管理办法》改变了原《管理办法》就资产管理合同内容所作的列举式规定，要求“资产管理合同应当包括《中华人民共和国证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定的必备内容”
（四） 明确合格投资者的条件和范围
《新管理办法》第二十六条规定，集合资产管理计划应当面向合格投资者推广，合格投资者累计不得超过200人。合格投资者是指具备相应风险识别能力和承担所投资集合资产管理计划风险能力且符合下列条件之一的单位和个人：（1） 个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；（2） 公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。
依法设立并受监管的各类集合投资产品视为单一合格投资者 (全文）
关于修改《证券公司集合资产管理业务实施细则》的决定
2013年6月26日，中国证券监督管理委员会发布《关于修改<证券公司集合资产管理业务实施细则>的决定》（以下统称《决定》），就《证券公司集合资产管理业务实施细则》的修改作了列明。
（一）明确“集合计划的条件”
修改后的《证券公司集合资产管理业务实施细则》（以下简称《新实施细则》）第五条规定，证券公司从事集合资产管理业务，应当为合格投资者提供服务，设立集合资产管理计划（以下简称集合计划或计划），并担任计划管理人。
集合计划应当符合下列条件：
（1）募集资金规模在50亿元人民币以下；
（2）单个客户参与金额不低于100万元人民币；
（3）客户人数在200人以下。
（二）强调“集合资产的独立性”
《新实施细则》第六条规定，集合计划资产独立于证券公司、资产托管机构和份额登记机构的自有资产。证券公司、资产托管机构和份额登记机构不得将集合计划资产归入其自有资产。
证券公司、资产托管机构和份额登记机构破产或者清算时，集合计划资产不属于其破产财产或者清算财产。
同时，第七条还规定，证券公司、推广机构和份额登记机构不得将集合计划销售结算资金归入其自有资产。证券公司、推广机构和份额登记机构破产或者清算时，集合计划销售结算资金不属于其破产财产或者清算财产。任何单位和个人不得以任何形式挪用集合计划销售结算资金。
（三）集合计划的推广
《新实施细则》明确，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。禁止通过签订保本保底补充协议等方式，或者采用虚假宣传、夸大预期收益和商业贿赂等不正当手段推广集合计划。 （全文）
关于修改《中华人民共和国外资保险公司管理条例》的决定
2013年5月30日，国务院发布《关于修改〈中华人民共和国外资保险公司管理条例〉的决定》，就《中华人民共和国外资保险公司管理条例》作了如下修改：
第七条第一款修改为：“合资保险公司、独资保险公司的注册资本最低限额为2亿元人民币或者等值的自由兑换货币；其注册资本最低限额必须为实缴货币资本�！�
第七条第二款修改为：“外国保险公司分公司应当由其总公司无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金�！� （全文）
支付机构客户备付金存管办法
2013年6月7日，中国人民银行发布《支付机构客户备付金存管办法》（中国人民银行公告〔2013〕第6号，以下简称《存管办法》）�！洞婀馨旆ā肪椭Ц痘沟目突П父督鸫婀苁孪钣枰悦魅泛凸娣�。
《存管办法》明确，客户备付金，是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。同时，《存管办法》要求支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。
《存管办法》规定，客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务和本办法规定的情形。任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金，不得擅自以客户备付金为他人提供担保。
同时《存管办法》还要求支付机构就“客户备付金”计提一定比例的风险准备金�！洞婀馨旆ā返诙盘豕娑ǎЦ痘褂Φ卑醇炯铺岱缦兆急附�，存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户，用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途。风险准备金按照所有备付金银行账户利息总额的一定比例计提。支付机构开立备付金收付账户的合作银行少于4家（含）时，计提比例为10%。支付机构增加开立备付金收付账户的合作银行的，计提比例动态提高。风险准备金的计提与管理办法由中国人民银行另行制定。
近日，支付宝升级为余额宝，部分原因可能也是由于根据《存管办法》规定支付机构不仅无法使用客户备付金，且还需要为此计提10%的风险准备金，这无疑对支付机构的流动资金造成了不小的压力。 （全文）
劳务派遣行政许可实施办法
2013年6月20日，人力资源和社会保障部发布《劳务派遣行政许可实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》在《劳动合同法》的基础上，就从事劳务派遣业务的条件、方式等作了进一步规范和明确。
《实施办法》第六条明确，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
同时第七条还规定，申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（1）注册资本不得少于人民币200万元；
（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（4）法律、行政法规规定的其他条件。
《实施办法》明确，申请人的申请符合法定条件的，许可机关应当依法作出准予行政许可的书面决定，并自作出决定之日起5个工作日内通知申请人领取《劳务派遣经营许可证》�！独臀衽汕簿砜芍ぁ酚行谖�3年，劳务派遣单位不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让。
同时《实施办法》还要求劳务派遣单位于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告，如实报告下列事项：
（1）经营情况以及上年度财务审计报告；
（2）被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；
（3）向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；
（4）被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；
（5）被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况；
（6）与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；
（7）设立子公司、分公司等情况。
劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。
最后，《实施办法》规定，本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。 （全文）
中华人民共和国海关对横琴新区监管办法（试行）
2013年6月27日，海关总署发布《中华人民共和国海关对横琴新区监管办法（试行）》（以下简称《监管办法》）�！都喙馨旆ā肪秃９囟跃崆俳鼍�、进出横琴的运输工具、货物、物品以及横琴内海关注册登记企业、场所等的监管和检查予以了明确和规范。
《监管办法》明确横琴与澳门之间的口岸设定为“一线”管理；横琴与中华人民共和国关境内的其他地区（以下称区外）之间的通道设定为“二线”管理。海关按照“一线放宽、二线管住、人货分离、分类管理”的原则实行分线管理。
同时《监管办法》规定，法律、行政法规、规章禁止进境的货物、物品不得从“一线”进入横琴， 法律、行政法规、规章禁止出境的货物不得从“二线”以报关方式进入横琴。横琴内企业不得开展列入《加工贸易禁止类商品目录》商品的加工贸易业务。除法律、行政法规和规章另有规定外，海关对横琴与境外之间进出的保税货物、与生产有关的免税货物及退税货物实行备案管理，对横琴与境外之间进出的其他货物按照进出口货物的有关规定办理报关手续。
就对横琴与区外之间进出货物的监管，《监管办法》规定区外与生产有关的货物销往横琴视同出口，海关按规定实行退税，但下列货物除外：（一）生活消费类、商业性房地产开发项目等采购的区外货物；（二）法律、行政法规和规章明确不予退税的货物；（三）列入财政部、税务总局、海关总署会同有关部门制定的“二线”不予退税的具体货物清单的货物。入区退税货物应当存放在经海关认可的地点。
从横琴运往区外办理报关手续的货物，实行进口配额、许可证件管理。其中对于同一配额、许可证件项下的货物，海关在进境环节已验核配额、许可证件的，在出区环节不再验核配额、许可证件。从区外运往横琴办理报关手续的货物，不实行出口配额、许可证件管理。
对横琴内货物的监管，《监管办法》要求在横琴内销售保税货物，存在以下情形的，应当事先办理相关海关手续，并按照本办法第十三条规定缴纳进口关税和进口环节增值税、消费税：（1）销售给个人；（2）销售给区内企业，不再用于生产的；（3）其他需要征税的情形。
从区外进入横琴的退税货物，按以下方式监管：（1）原状或用退税货物加工成成品经“一线”出境的，实行备案管理；（2）原状或用退税货物加工成成品在区内销售并用于生产的，实行电子账册管理；（3）原状或用退税货物加工成成品销往区外加工贸易企业以及运往海关特殊监管区域或者保税监管场所的，按照保税货物有关规定办理……。 （全文）
关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）
2013年6月，最高人民法院发布关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）（以下简称《解释二》）�！督馐投肪捅Ｏ辗ㄖ泄赜诒Ｏ�合同一般规定部分有关法律适用问题进行了释义。
《解释二》规定，人身保险中，因投保人对被保险人不具有保险利益导致保险合同无效，投保人主张保险人退还扣减相应手续费后的保险费的，人民法院应予支持。
《解释二》明确，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。
保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。
《解释二》规定，投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。
保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。
关于保险人的提示、说明义务，《解释二》明确，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。
关于保险合同效力的认定，《解释二》规定，保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：
（1）投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；
（2）非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；
（3）保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准；
（4）保险凭证存在手写和打印两种方式的，以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。 （全文）
最高人民法院关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复
2012年6月1日，最高人民法院发布关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复，就上海市高级人民法院提出的《关于海事法院适用小额诉讼程序的请示》（沪高法〔2013〕5号）作出如下批复意见：
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》简易程序一章规定了小额诉讼程序，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九十八条规定海事法院可以适用简易程序。因此，海事法院可以适用小额诉讼程序审理简单的海事、海商案件。适用小额诉讼程序的标的额应以实际受理案件的海事法院或其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十为限。 （全文）
关于开展向上海张江高新技术产业开发区各分园下放行政审批权限试点的实施意见
2013年6月 8日，上海市人民政府办公厅发布《关于开展向上海张江高新技术产业开发区各分园下放行政审批权限试点的实施意见》（以下简称《实施意见》），《实施意见》指出，以张江高新区为推进行政审批制度改革的先行先试平台，结合行政管理体制机制改革进度，增加下放或取消的权限。
《实施意见》明确本次下放的市级行政审批权限包括以下领域：
（一）土地出让
试点分园内土地出让，在符合产业导向、明确用地产业类型的基础上，可采取公开招拍挂或定向挂牌方式出让，并实行带方案的土地出让制度。土地出让过程中的前期征询工作，可由区（县）规划土地管理部门根据需要，委托试点分园政府行政管理机构承担。
（二）外商投资企业设立审批
投资总额在3亿美元以下的鼓励类、允许类外商投资企业设立、变更的审批，由试点分园政府行政管理机构负责（有专项规定的除外）。
（三）企业登记
在试点分园投资设立且符合张江高新区产业导向的有限责任公司，由经市张江高新区管委会与市工商部门认可的试点分园政府行政管理机构认定，实行“零首付”注册，自公司成立之日起两年内缴足注册资本。同时，为园内制造业提供配套服务且不扰民、不影响环境和公共安全、不涉及前置许可的服务业企业，可以申请利用经市张江高新区管委会与市工商部门认可的试点分园政府行政管理机构指定的场地，作为住所进行集中登记。
除此之外，其他例如规划参数调整、设计文件审查、环境影响评价、预防性卫生审核、上海市高新技术成果转化项目认定、项目备案和核准、设计方案审查、软件企业认定和软件产品登记及高新技术企业认定、技术先进型服务企业认定等，在符合一定条件下，均由试点分园政府行政管理机构审批、核准或备案。
当然，《实施意见》也强调，上述行政管理权限中，若国务院有关部门、市政府另有特殊规定的，还应当从其规定。 （全文）
北京高院规定关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答
2012年12月28日，北京高级人民法院发布《关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），就电子商务中侵犯知识产权案件的热点问题给出了较为详尽的解释。
（一）审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则
《解释》明确审理电子商务侵害知识产权纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、电子商务平台经营者、网络卖家、社会公众的利益。电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。
（二）电子商务平台经营者承担赔偿责任的条件
《解释》规定，网络卖家利用电子商务平台经营者的网络服务提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任�；虺Ｉ杌�。
而对于提供电子商务平台的经营者，《解释》明确若经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权，但未及时采取必要措施的，则应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。
对于提供电子商务平台的经营者的“知道”如何认定，《解释》说明，知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在；应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。
此外，《解释》还就如何认定特定信息公开传播前电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”、如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”及如何认定交易信息公开传播后电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”作了列举式规定。
（三）权利人的通知与卖家的反通知
《解释》规定，权利人在向电子商务平台的经营者发出通知声明其权利的，该等通知中应当包含以下内容：
（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;
（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;
（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;
（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。
权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知
同时，《解释》还规定了网络卖家可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容，或者恢复被屏蔽、被断开的链接的反通知。逾期不提出反通知的，视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施。
反通知应当包含下列内容：
（1）网络卖家的真实姓名(名称)、联系方式和地址;
（2）足以准确定位交易信息的具体信息;
（3）不构成侵权的证明材料;
（4）网络卖家对反通知真实性负责的承诺。
网络卖家发送的反通知不符合上述条件的，视为未发出反通知。 （全文）
律师实务
香港借壳上市中的“反向收购”问题
据公开媒体报道，自2012年以来，由于在国内市场上融资受限、首次公开募股(IPO)困难重重及政策的不明朗性，中资房地产企业已另辟蹊径，投奔新的融资渠道——到香港借壳上市。据统计，2012年初以来，已经有包括国有绿地控股集团有限公司(Greenland Holding Group Co.)在内的至少七家中资房企，通过收购香港上市公司股权，从而走上通过香港资本市场融资之路。
然而看似风光和热闹的“曲线上市”之路，其背后仍有值得关注和重视的法律风险，其中关键和重要的法律问题是借壳上市的“反向收购”认定问题。
“反向收购”条款是香港交易所于2004年对《上市规则》所作的最新修订，其明确规范了香港交易所对借壳上市的监管问题�！渡鲜泄嬖颉返� 14.06（6）条规定，“反收购行动”是指（1）若交易或一连串交易所涉及的资产收购构成非常重大的收购事项，而且收购进行的同时，上市发行人的控制权（不包括附属公司）出现变动；或有关收购将导致被收购公司的控制权有所改变；（2）或在上市发行人（不包括其附属公司）的控制权转手后的24个月进行收购有关资产收购或一连串资产收购（以个别或总体而言）构成非常重大的收购事项……。
若被认定为属于“反收购行动”，则拟进行反收购行动的上市发行人，将会被当作新上市申请人处理，则需要满足新上市申请人的诸多条件和限制。
据公开媒体报道，招商地产的借壳上市即被认定为反向收购。2012年6月，招商地产完成收购东力实业（00978.HK）70.18%的股权，但等不及两年的注资“安全期”，于2013年4月即宣布向壳公司注入八个国内地产项目，将东力实业打造为公司首个海外上市平台。招商地产在公告中指出，有关收购构成非常重大收购，而且涉及控股股东在取得公司控制权后24个月内收购资产，因此构成对东力实业的反向收购，东力实业将被视为新上市申请人，收购也须待香港交易所上市委员会批准新上市申请，以及股东特别大会上批准才可作实。其于2013年5月3日递交了新上市申请。
因此，对于试图在香港借壳上市的内地公司而言，应当关注香港交易所制定的《上市规则》中有关借壳上市的相关规定，避免该等交易被认定为“反向收购”。在其计划借壳上市之前需要根据公司实际需要妥善考量收购规模以及资产注入进度安排，以避免“借壳上市”交易被认定为“反收购行动”，从而影响公司的融资成本和进度安排。
但更需要内地公司关注的是，“只要借壳上市的交易不满足《上市规则》第14.06（6）条规定，就不会被认定为‘反收购行动’”是另一个认识上的误区。
根据港交所上市委员会在《2007年上市委员会报告》中所作的确认，《上市规则》第14.06（6）条（a）及（b）段虽然提到两种具体的反收购形式，但这两种形式并不涵盖所有情况。实质上属于借壳上市但严格来说并不归入上市规则（a）及（b）段的交易仍可能被视作反收购行动，而须符合《上市规则》的规定。
同时，根据港交所公布的案例显示，若上市公司本身未有任何重大的营运资产且已停止进行任何原有业务（即上市公司实质上为一家上市壳公司），而其有关收购构成意图使得新业务上市的连串交易及安排的其中一部分，从而规避新上市的规定，此此种情形仍会被裁定构成“反收购行动”。
因此对于内地公司而言，在其计划借壳上市过程中，不仅需要关注收购的规模、进度，还需要考察目标公司的背景和状况，尽量避免选择已无任何资产和营运业务的“壳公司”，且选择的目标公司应当与自身业务相关联，从而避免被认定为“反收购行动”，影响借壳上市的安排和目标。
（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
设计师姓名被他人注册为商标的法律救济
当模特在T台上专业走秀，当明星在红地毯上千娇百媚，世界的目光聚焦的不仅是这些模特、明星，还有为她们进行精心包装的时装设计师。随着时尚杂志的刊登和娱乐媒体的曝光，设计师被誉为时尚界的灵魂，知名度与自身的商业价值迅速上涨。与此同时，无论是出于为自己的品牌取一个洋气的名字的目的，还是为了使自己的品牌“傍上”某著名时装设计师，或是为了日后索要高额转让费，国内外著名服装设计师的姓名频频被他人“悄悄地”注册为商标。
若在中国发生这种情况，设计师的救济途径有哪些呢？
一、 从损害姓名权的角度
《商标法》第三十一条前段规定，申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”，实际上是禁止恶意将他人具有商业价值的商号、外观设计、作品、姓名、肖像等抢注为商标。由商标局和商标评审委员会颁布的《商标审查及审理标准》(2005)第三条“损害他人在先权利审理标准”已对姓名权进行了明文规定，供商标局和商标评审委员的全体审查人员在审查商标及审理商标案件时执行。国内外的设计师的姓名（包括本名、艺名、别名等）、姓名的翻译，若未经许可被注册为商标，应当认定为对其姓名权的侵害。
1．提出异议和申请撤销
根据《商标审查及审理标准》，未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。具体来说，《商标法》规定了以下几种救济途径：
(1) 商标异议
如系争商标在初审后的公告期内，可自公告之日起三个月内向商标局提出异议。
(2) 如系争商标已注册，可自商标注册之日起五年内向商标评审委员会申请撤销该注册商标。
在提出异议或申请撤销商标时，设计师需要提供宣传资料等证明自己（自己的姓名）在行业内及社会公众当中的知晓程度。
2．主张侵害姓名权
对于将姓名注册在部分特殊商品（如洁厕用品、肥料、兽药、性用品等）上严重损害了设计师的形象的行为，可以另行向法院起诉其侵害姓名权，并要求其立即停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失及精神损害赔偿。
在准备采取法律行动与系争商标被撤销前的真空期，还可以发律师函给争议商标的恶意抢注者：警告其侵害姓名权的行为，要求其立即停止侵权行为，并且不得以任何方式明示或暗示设计师与该商标、该公司、该公司制作设计的时装有任何商业关系或个人关系，否则将会追究其由此导致的法律责任。
从上述分析看来，从损害姓名权角度出发进行救济的方式有法律明文规定，相对来说易举证、易判断，但对于设计师尤其是国外的设计师而言，其耗费时间长，救济成本较高。
二、从商品来源混淆的角度
谈到商标权不可不谈的就是商标的重要功能：指向商品和服务的来源，避免消费者对商品和服务的来源产生混淆。设计师可能会提出的一个问题就是，若侵权人销售贴有以设计师姓名注册的商标的时装，导致消费者误认为，侵权人销售的时装是由该设计师设计，或该侵权人与设计师有商业上的合作、投资入股关系，或个人关系等，从而影响了消费者的选择。因此，从商品来源混淆的角度谈设计师姓名权�；ひ仓档锰致�。
我国《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，可向法院起诉其不正当竞争行为，要求赔偿经济损失。但“引人误认”的事实需要原告进行举证。比如某服装设计公司不但未经允许注册了设计师的姓名，还通过抄袭、模仿设计师设计的时装、或在宣传中使用设计师的姓名等进行衬托等明示或暗示的方式，引人误认为是该设计师的时装的，则设计师可以根据《反不正当竞争法》起诉。
我们认为，无论采用哪种方式，对设计师而言均面临着举证的难度和诉讼周期的考验。因此，设计师应尽快考虑在其希望拓展的市场进行商标注册。
附：“ELIZABETH EMANUEL商标权案”：
英国著名服装设计师Elizabeth Emanuel女士（由于设计戴安娜王妃的结婚礼服而出名）将她的姓名注册了商标(ELIZABETH EMANUEL)，由其公司持有该商标。不久其公司经营不善破产，其公司的所有财产包括该商标被另一家公司收购。随后她受雇于该收购方，但与收购方不和，没过多久她就离职了。Elizabeth Emanuel随后就起诉说，这次收购是不公平的。因为消费者到以她名字作为商标的时，会以为她的公司被收购后制作的衣服还是由她设计的。所以一旦使用该商标，对消费者具有欺骗性。
普通消费者会持续认为与ELIZABETH EMANUEL这个商标有关联的衣服，就是代表Elizabeth Emanuel亲自参与了创意和设计。欧盟法院所须解决的问题在于：Elizabeth Emanuel从收购方离职后，该商标是否在此事实上对消费者产生欺骗。
欧共体法院（现欧盟法院）拒绝了Elizabeth Emanuel的说法。法院认为，商标的功能不仅仅是商品的质量由商标权人来保证，更重要的是预防消费者对商品的来源产生混淆。法院最后认为，尽管普通消费者可能会因认为Elizabeth Emanuel参与了该时装的设计而在购买标有ELIZABETH EMANUEL商标的时装时受到影响，但该时装的来源及特点品质仍由商标权人进行保证，这一点上并没有产生欺骗。
这个判决是非常重要的，如果法院支持Elizabeth Emanuel的主张，那么那些著名的时装公司如George Armani 、Channel等，在设计师去世或离开公司后，公司继续使用设计师的姓名作为商标名称，会被认为是有欺骗性的，那这些公司就无权继续使用这些商标了。
当然，本案的案情也比较特殊，收购方是合法受该让商标权的，与恶意抢注设计师姓名不同，但并不影响讨论商品来源混淆的问题。如果收购方除了销售ELIZABETH EMANUEL商标的时装外，并没有以任何方式明示或暗示ELIZABETH EMANUEL商标与Elizabeth Emanuel女士本人有任何个人关联和商业关联（除商标名称与Elizabeth Emanuel女士的姓名一模一样这个客观事实外），则没有发生商品来源混淆。
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