法律视角下的付费搜索
作者：杨春宝高级律师 来自：法律桥 时间：2016-7-18 点击：
引言
身患罕见癌症的大学生魏则西，利用百度搜索引擎查询到武警北京总队第二医院，出于对百度搜索结果的信任，将拯救自己生命的最后希望寄托于该医院，花费将近20万元医药费后，魏则西仍然失去了年轻的生命。此事件引起了社会的广泛关注，进而再一次引发人们对为各大搜索引擎带来巨额利润却乱象丛生的付费搜索业务的法律定性的思考。
百度的付费搜索业务被称之为竞价排名，即以客户支付费用的多少为序将客户的信息排列在对于特定关键词的自然搜索结果之前。该机制是百度搜索引擎赖以生存的商业模式，也是其营收的主要来源，据分析师估计，竞价排名收入占到百度总营收的80%以上，而医疗广告占百度竞价排名收入的20-30%。但是，这种排名方式在为百度带来丰厚利润的同时，也因搜索结果误导用户而饱受争议。据报道，早在2012年，志愿者田军伟就向北京市工商局海淀分局举报百度利用竞价排名等推广方式，发布大量涉嫌虚假的医疗广告，然而，4年过去了，海淀分局却迟迟未作出处理，核心的问题在于国家工商总局对百度推广是否属于广告没有定性。在工商部门为付费搜索是否为广告“头疼”时，百度自己在魏则西事件后发布的SEC公告中下调了当前季度营收预估，百度称监管部门对于医疗保健行业及相关广告的审查，正影响到公司广告业务营收。不仅百度自认其付费搜索就是广告，广告业界、互联网业界、投资人、媒体、互联网用户也普遍认同其为广告。
那么，付费搜索究竟是否应当定性为广告？是否应当适用《广告法》？
一、付费搜索的法律定性
2016年7月4日，国家工商总局发布了《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），该办法第3条明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。“困扰”了工商部门多年的难题终于有了明确的答案。然而，应该说这是一个迟到的答案，也是个艰难博弈的结果。
我国第一部《广告法》颁布于1994年，此时虽然尚无付费搜索，但该《广告法》第2条将广告定义为“指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”，该定义显然已经涵盖了付费搜索的广告特征，即广告主支付费用通过一定媒介和形式推销其商品或服务。对此，北京等地的法院也有过将付费搜索定性为广告的判例。北京一中院在（2013）一中民终字第9625号判决书中考察了百度推广的运作模式，据此认为：推广链接符合《广告法》关于广告的定义。
国家工商总局于2014年发布的《网络交易管理办法》第37条规定，通过博客、微博等网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。该规定虽然没有明确其为广告，但其上位法正是当时《广告法》的第13条“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。显然，国家工商总局对于最难监管的软文广告亦已予以关注，却对付费搜索这种显而易见的广告视而不见着实令人费解。
魏则西事件在一定程度上促使国家工商总局出台了征求意见达一年之久的《暂行办法》，明确付费搜索就是广告，以此来回应全社会的关切，也最终关上了相关地方工商部门针对付费搜索行政不作为的大门�！对菪邪旆ā返氖┬薪岫砸园俣任淼耐ㄓ盟阉饕�服务提供者以及行业垂直搜索引擎等其他付费搜索服务提供者产生哪些重大影响？
二、付费搜索的法律规制
既然付费搜索就是广告这一定性不再有争议，付费搜索服务提供者不仅应遵守《暂行办法》的规定，更应遵守其上位法《广告法》的规定。此外，魏则西事件催生的《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称“《管理规定》”）对于付费搜索也有相应的规定，对此，付费搜索服务提供者也应予以执行。具体而言，付费搜索应当符合以下规定：
1. 应当具有可识别性
2015年修订的《广告法》第14条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解�！薄对菪邪旆ā返�7条重申了上述规定，并进一步明确“付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”。而《管理规定》则要求“醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识�！庇捎凇豆芾砉娑ā纷�2016年8月1日起施行，而《暂行办法》自2016年9月1日起施行，我国的几大主流搜索引擎目前仍然游走在上述规定的边缘！
先看百度：
（图一，2016年7月16日搜索）
搜索“律师”，第一屏左侧全部是付费搜索内容，每条付费搜索结果均用淡蓝色“商业推广”予以标注，付费搜索广告与自然搜索结果没有其他区分。右侧是显而易见的广告，但标注为“品牌推广”，并且在“品牌推广”下方还有“中国律师”和“知名律师”两个栏目，各排列了15名和11名律师或非律师的照片及搜索链接，我们无法判断这些是否为广告，如果不是广告，更无法判断其排列的依据。
再看360搜索：
（图二，2016年7月16日搜索）
显然，与百度非常相似。区别在于：其“商业推广”字样为绿色，比百度稍醒目一些；其左侧付费搜索内容较少；右侧“品牌推广”下方没有疑似广告的“中国律师”和“知名律师”之类的栏目。
再看搜狗搜索：
（图三，2016年7月16日搜索）
左侧也是蓝色“商业推广”，当然，比百度的醒目一些。右侧标注为“猜您关注 - 推广”的就是广告。
上述搜索引擎对于付费搜索内容以及其他广告信息既未显著标明“广告”，也未将付费搜索广告与自然搜索结果明显区分，其标注的“商业推广”不足以引起一般互联网用户的注意。百度虽然在搜索结果页面上方加入了“本页含商业推广信息，请注意可能的风险”的提示内容，但并不能起到区分付费搜索广告与自然搜索结果的效果，只能认为是一般的风险提示。笔者也注意到，在不同时段或者搜索不同关键词，上述搜索引擎呈现广告的方式也稍有不同，也许是在测试各种满足前述两个规定的监管要求的方式吧。
反观必应：
（图四，2016年7月16日搜索）
其将三条付费搜索广告置于有底色的框格内，并在右上角注明“广告”，以区别于其下方的自然搜索结果，右侧的广告也已注明“广告”，基本满足了《暂行办法》第7条的要求，但其付费搜索广告的底色稍淡，能否达到明显区分的效果有待监管部门确认。此外，《管理规定》要求“对付费搜索信息逐条加注显著标识”，必应并没有这样做。百度、360搜索与搜狗搜索虽然均逐条加注了“商业推广”字样，但从整体看，其付费搜索广告与自然搜索结果区分效果远不如必应。无论如何，必应还需作出改进，以满足监管部门的明确要求。
2. 不得影响用户正常使用网络
《广告法》第44条及《暂行办法》第8条均规定“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”。何为“影响用户正常使用网络”？很多人认为是针对弹窗广告的，其理由不外乎《广告法》第44条规定弹窗广告应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。但是，该条同时也规定了“不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容“以及”未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接”，这些都属于“影响用户正常使用网络”的情形。就付费搜索而言，用户使用搜索引擎的目的是查找其需要的信息，如果搜索某一关键词后，搜索引擎呈现的搜索结果中第一屏左侧全部是付费搜索内容（参见图一），而没有自然搜索结果，这是否也属于“影响用户正常使用网络”的情形呢？对此，国家工商总局尚未明确；而国家网信办在其《管理规定》第11条中规定须“明确付费搜索信息页面比例上限”，但并没有规定具体的比例，而是交由搜索服务提供者自行决定。在魏则西事件中被认定为负有不可推卸责任的百度，声称自5月23日起，百度搜索结果中的商业推广信息比例将不会超过30%，且每页搜索结果（含顶部、底部、右侧）最多将不超过4条推广信息。但是，从图一看，其并没有遵守其自定的规则。相比较而言，360搜索、搜狗搜索和必应均能在第一屏左侧显示自然搜索结果，用户体验较好。
3. 禁止发布处方药和烟草的广告以及其他禁止生产、销售、发布广告的商品或者服务的广告
《广告法》第15条规定：麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。第22条则禁止发布烟草广告，禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容�！对菪邪旆ā返�5条规定：法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。
（图五，2016年7月16日搜索）
但是，使用百度搜索“香烟”，可以看到右侧不但展示了相关香烟的品牌或包装，而且附有宣传语；其他搜索引擎也不同程度地存在上述情形。《暂行办法》的实施是否会消除该等情形？让我们拭目以待。
4. 须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布
《暂行办法》第6条规定：医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布�！豆芾砉娑ā芬蔡岢隽恕坝Φ币婪ú檠榭突в泄刈手省钡囊�，当然，该要求应当不仅限于对特殊商品或者服务的广告主的资质查验，而是指对任何客户均应进行资质查验。
5. 不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信者息的搜索结果等手段，牟取不正当利益；不得损害国家利益、公共利益，以及公民、法人和其他组织的合法权益
在我国，搜索服务提供者人工干预自然搜索结果已经是公开的事实，除了法律法规和监管部门的要求外，据业内人士称，尚有潜规则：即如果某一广告主曾经购买某一搜索引擎的广告服务，一旦其停止继续购买，其网站就存在不再出现在相关自然搜索结果中的风险。虽然《管理规定》第9条规定“互联网信息搜索服务提供者及其从业人员，不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信息的搜索结果等手段，牟取不正当利益”，但受侵害的网站如何举证、监管部门如何执法均存在很大的技术障碍，当然，这根本上取决于监管部门的执法决心。
将他人商标、知名商品（或服务）名称等商业标识植入网页或源代码，或者购买以他人商业标识为关键词的付费搜索服务，以欺骗方式诱使用户点击，是互联网上非常严重的不正当竞争行为。部分搜索服务提供者正是这一侵权行为的帮凶。以百度为例，笔者使用百度搜索“格力”，其左侧第一条广告是格力电器自己的，第二条“商业推广”则是苏宁的，其展示的品牌却是其他空调厂商（格力的竞争者）。虽然相关经营者可以向法院提起民事诉讼，制止这种不正当竞争行为，但此举无疑耗时耗力，徒费司法资源。笔者建议国家工商总局应当进一步作出规定，禁止提供以他人商业标识为关键词的付费搜索服务，付费搜索服务的关键词应当仅限于通用词汇，以落实《广告法》第31条关于“不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”的规定。
（图六，2016年7月17日搜索）
付费搜索服务提供者除了遵守上述规定外，还应依照《广告法》的规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，确保付费搜索服务展示的广告符合《广告法》的原则要求以及针对具体商品或服务（如医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、酒类、教育、培训、房地产等）的特定要求。但是，就付费搜索服务提供者而言，其应核对的广告内容是指搜索结果（参见以上截图）中的链接和摘要的内容，还是链接跳转之后的页面或网站的内容？对此，《暂行办法》并未予以明确。笔者认为，从平衡�；は颜呷ㄒ婧退阉�服务业发展的角度看，搜索服务提供者应当仅审核搜索结果中的链接和摘要的内容，但同时应当依据法律、行政法规查验广告主的有关证明文件。如果要求搜索服务提供者审核链接跳转之后的页面或网站的内容，由于工作量巨大且广告主可随时修改其内容，无疑过分加重了搜索服务提供者责任，不利于行业的发展。而搜索服务提供者如果明知或应知广告主有广告违法行为时，应及时采取断开链接、屏蔽、删除等方式予以制止。
三、结语
虽然魏则西事件在某种意义上加速了《暂行办法》和《管理规定》的出台，两份规定在一定程度上对付费搜索起到了规范的作用，但是一些实务问题依然无章可依或者存在争议，尚需相关部门进一步完善。特别是对于付费搜索广告的可识别性应当作出更加具体的规定，以促使搜索服务提供者真正将付费搜索广告与自然搜索结果显著区分，使网络用户一目了然。比如，可以禁止付费搜索广告出现在自然搜索结果的上方或下方，而仅能在搜索结果页面右侧展示，并且采用与底色区分明显的颜色显著注明“广告”；或者，可以参考必应的操作模式，即对于付费搜索广告以醒目的底色区别于自然搜索结果，并且采用与底色区分明显的颜色显著注明“广告”。同时，对于违反《广告法》的行为应当提高处罚力度，并加强执法，杜绝各种借口的行政不作为，提升法律的威慑作用，以防范悲剧事件的再次发生。此外，建议完善消费者监督机制，比如广告审查机关应当建立可供消费者查询广告信息的平台，这样一方面使得消费者能够对广告内容进行正确判断，另一方面也可以形成对搜索引擎的监督作用。
在网络时代，搜索引擎服务已经成为广大网络用户的必需品，其影响力远超过传统大众传媒，相关搜索服务提供者在赚取丰厚利润的同时，应当在遵守法律法规的基础上加强自律，让搜索引擎真正成为广大网络用户的“好帮手”，从而促进搜索服务乃至互联网行业的健康发展。
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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